§ 398 ZPO: Wiederholte und nachträgliche Vernehmung

BGH, BESCHLUSS vom 2.4.2015, Az. XI ZR 326/14 Das Berufungsgericht ist in einem solchen Fall nach § 398 ZPO verpflichtet, in erster Instanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Urteil vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00, NJW-RR 2002, 1500; Senatsbeschluss vom 1. April 2014-XI ZR 171/12, BKR 2014, 295 Rn. 18).

BGH, BESCHLUSS vom 4.9.2013, Az. VII ZR 269/12 Das gilt insbesondere für die erneute Vernehmung von Zeugen, die grundsätzlich gemäß § 398 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Berufungsgerichts steht (vgl. BGH, Beschluss vom 21. März 2012 -XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 6).

BGH, BESCHLUSS vom 2.8.2013, Az. XI ZR 394/12 -7- bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es dessen Aussage anders würdigen will als die Vorinstanz (Senatsurteile vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515 und vom 28. November 1995 -XI ZR 37/95, WM 1996, 196, 198; BGH, Urteil vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW2000, 1199, 1200).

BGH, BESCHLUSS vom 2.6.2013, Az. VIII ZR 397/12 Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz (BGH, Urteile vom 28. November 1995 - XI ZR 37/95, NJW 1996, 663 unter III 3; vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199 unter II 2 a, st. Rspr.).

BGH, BESCHLUSS vom 2.4.2013, Az. XI ZR 274/12 Das Berufungsgericht ist in einem solchen Fall nach § 398 ZPO verpflichtet, in erster Instanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 21. Juni 2011 - II ZR 103/10, WM 2011, 1533 Rn. 7, vom 10. November 2010 - IV ZR 122/09, NJW 2011, 1364 Rn. 6, vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5 f. und Urteil vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00, NJW-RR 2002, 1500).

BGH, BESCHLUSS vom 2.0.2013, Az. XI ZR 8/12 Das Berufungsgericht ist in einem solchen Fall nach § 398 ZPO verpflichtet, in erster Instanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 21. Juni 2011 - II ZR 103/10, WM 2011, 1533 Rn. 7, vom 10. November 2010 - IV ZR 122/09, NJW 2011, 1364 Rn. 6, vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5 f. und Urteil vom 22. Mai 2002 -VIII ZR 337/00, NJW-RR 2002, 1500).

BGH, BESCHLUSS vom 2.8.2012, Az. XI ZR 476/11 Das Berufungsgericht ist in einem solchen Fall nach § 398 ZPO verpflichtet, in erster Instanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 21. Juni 2011 - II ZR 103/10, WM 2011, 1533 Rn. 7, vom 10. November 2010 - IV ZR 122/09, NJW 2011, 1364 Rn. 6, vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5 f. und Urteil vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00, NJW-RR 2002, 1500).

BGH, BESCHLUSS vom 3.10.2011, Az. III ZR 165/11 Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz (BGH aaO mwN).

BGH, URTEIL vom 2.11.2010, Az. X ZR 122/07 Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann im Rahmen des nach § 398 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteil vom 10. März 1998 -VI ZR 30/97, juris Rn. 12).

BGH, BESCHLUSS vom 3.2.2010, Az. VIII ZR 270/09 Dieser Grundsatz ist Ausprägung der pflichtgebundenen Ausübung des dem Berufungsgericht nach § 398 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens (BGH, Urteil vom 15. September 2005, aaO; Senatsurteil vom 8. Dezember 1999, aaO).

BGH, URTEIL vom 3.1.2010, Az. VIII ZR 343/08 19 Das Berufungsgericht muss die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz (BGH, Urteile vom 24. November 1992 - XI ZR 86/92, NJW 1993, 668, unter III 4, sowie vom 28. November 1995 -XI ZR 37/95, NJW 1996, 663, unter III 3; Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 -VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199, unter II 2 a; st. Rspr.).

BGH, BESCHLUSS vom 2.1.2010, Az. XI ZR 140/09 Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz (BGH, Urteile vom 28. November 1995 -XI ZR 37/95, WM 1996, 196, 198 und vom 8. Dezember 1999 -VIIIZR 340/98, NJW 2000, 1199, 1200).

BGH, BESCHLUSS vom 2.6.2009, Az. VIII ZR 3/09 Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz (BGH, Urteil vom 28. November 1995 - XI ZR 37/97, NJW 1996, 663, unter III 3; Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 -VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199, unter II 2 a, st. Rspr.).

BGH, URTEIL vom 2.11.2004, Az. XI ZR 17/03 Damit hat es gegen § 398 ZPO und den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1996 - VI ZR 262/95, NJW 1997, 466 m.w.Nachw.)

BGH, URTEIL vom 4.9.1994, Az. III ZR 86/93 Zwar kann das Berufungsgericht, soweit es um die Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen geht, grundsätzlich auch auf die diesbezügliche Beurteilung im angefochtenen Urteil zurückgreifen, wenn es bei der Prüfung, ob eine erneute Vernehmung des Zeugen im Berufungsverfahren erforderlich ist (§§ 398, 523 ZPO), die erstinstanzliche Vernehmung und deren Würdigung durch den ersten Richter als ausreichend ansieht (vgl. BGH Urteil vom 18. März 1992 aaO S. 1967).

BGH, URTEIL vom 2.1.1994, Az. X ZR 21/93 Die Revision macht zu Recht geltend, daß das Berufungsgericht nicht ohne erneute Einvernahme der Zeugen Dflü und wflHHP deren Glaubwürdigkeit anders als das Landgericht würdigen durfte (§ 398 Abs, 1 ZPO; s. hierzu BGHR § 398 Abs. 1 ZPO - Ermessen 2, 3, 4, 9, 10, 13).

BGH, URTEIL vom 5.10.1992, Az. V ZR 171/91 Ohne erneute Vernehmung durfte das Berufungsgericht die Aussage der Zeugin nicht im gegenteiligen Sinne verstehen (§ 398 ZPO; vgl. st. Rspr des BGH, z.B. Urteile v. 3. April 1984, VI ZR 195/82, NJW 1984, 2629; v. 6. Dezember 1990, I ZR 25/89, BGHR ZPO § 398 Abs. 1 - Ermessen 9; v. 29. Januar 1991, IX ZR 76/90, BGHR ZPO § 398 Abs. 1 - Ermessen 10) .

BGH, URTEIL vom 4.9.1992, Az. III ZR 75/91 kommt es nicht mehr auf die weitere Rüge der Revision an, das Berufungsgericht hätte die Zeugin Johanna die Mutter der Parteien, erneut vernehmen müssen (§ 398 ZPO), weil es die Bekundungen der Zeugin als nicht hinreichend verläßlich gewertet hat, während das Landgericht die Aussage unterstützend herangezogen hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1987 - X ZR 49/86 - BGHR ZPO § 398 Abs. 1 Ermessen 4; BGH, Urteil vom 29. Januar 1991 - IX ZR 76/90 - BGHR ZPO § 398 Abs. 1 Ermessen 10 und BGH, Urteil vom 12. November 1991 - VI ZR 369/90 - BGHR ZPO § 398 Abs. 1 Ermessen 13) .

BGH, Urteil vom 2.3.1991, Az. XI ZR 122/90 6 a) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Rüge des Klägers durchgreift, das Berufungsgericht habe gegen § 398 Abs. 1 ZPO verstoßen (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 1988 - IX ZR 219/87 - NJW-RR 1989, 380; Urteil vom 3. November 1987 - VI ZR 95/87 - BGHR ZPO § 398 Abs. 1 Ermessen 3), indem es ohne erneute Beweisaufnahme im Gegensatz zu dem Landgericht zu der Feststellung gelangt ist, der Erlaß einer Forderung des Klägers in Höhe von etwa 16.000 DM sei als weitere Gegenleistung für die Übertragung des Grundbesitzes anzusehen.

BGH, URTEIL vom 5.2.1988, Az. V ZR 281/86 Dies war nach ständiger Rechtsprechung ohne erneute Vernehmung der Zeuginnen unc* durch das Beru- fungsgericht nicht zulässig; das Absehen hiervon hält sich nicht mehr im Rahmen pflichtgemäßer Ausübung des durch § 398 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens (s. etwa BGH Urteile v. 3. April 1984, VI ZR 195/82, NJW 1984, 2629 und v. 14. Oktober 1981, IVa ZR 152/80, NJW 1982, 1052, 1053, jeweils m.w.N.).

BGH, URTEIL vom 2.6.1987, Az. IX ZR 13/87 Es muß, will es das ihm in § 398 ZPO eingeräumte Ermessen pflichtgemäß ausüben, einen in erster Instanz vernommenen Zeugen jedenfalls dann nochmals hören, wenn es dessen Glaubwürdigkeit anders beurteilen oder die protokollierte Aussage anders als der Richter der Vorinstanz verstehen will (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urt. v. 3. April 1984 - VI ZR 195/82, NJW 1984, 2629 m.w.N.;BGH, Urt. v. 17. Oktober 1984 - VIII ZR 181/83, WM 1985, 135, 136).

BGH, BESCHLUSS vom 4.2.1987, Az. IX ZB 61/86 Das Gericht kann zwar die Vernehmung als Wiederholung anordnen (§ 398 ZPO), doch steht eine solche Anordnung in seinem Ermessen (BGH aaO).

BGH, URTEIL vom 4.1.1987, Az. I ZR 197/84 Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muß das Berufungsgericht einen in erster Instanz vernommenen Zeugen jedenfalls dann erneut vernehmen (§ 398 ZPO), wenn es dessen Glaubwürdigkeit anders beurteilen will als der Erstrichter (BGH, Urt. v. 14.10.1981 - IVa ZR 152/80, NJW 1982, 1052, 1053; Urt. v. 20.11.1984 - VI ZR 73/83, NJW

BGH, URTEIL vom 3.9.1981, Az. IVa ZR 152/80 Nach gefestigter Rechtsprechung zu § 398 ZPO muß das Berufungsgericht einen in erster Instanz vernommenen Zeugen erneut hören, wenn es seine Glaubwürdigkeit anders beurteilen will als der Erstrichter (Urteile vom 1. Oktober 1964 - VII ZR 225/62 vom 23. Juni 1976 - VIII ZR 15/75 - und vom 8. Dezember 1976 - VIII ZR 108/75 - NJW 1964, 2414; 1976, 1742; 1977, 384 /“insoweit in BGHZ 67, 378 nicht abgedruckt_J7; Urteil vom 20. Dezember 1978 - V ZR 199/77 -MDR 1979, 481).

BGH, URTEIL vom 2.1.1981, Az. X ZR 78/79 Das Berufungsgericht darf die Glaubwürdigkeit eines Zeugen nicht anders als der Erstrichter beurteilen, wenn es ihn nicht selbst gehört hat (BGH NJW 1977, 384; BGH LM § 398 ZPO Nr. 2 und Nr. 3; BGH NJW 1908, 1138 und 1976, 1742); in diesem Falle entfällt der Ermessensspielraum (BGH MDR 1979, 481, 482).

BGH, URTEIL vom 1.5.1980, Az. III ZR 15/79 Das Berufungsgericht hätte allerdings die Zeugen nochmals selbst vernehmen müssen, wenn es ihre Glaubwürdigkeit anders beurteilt hätte als das Landgericht (BGH Urteil vom 4. Oktober 1978 - VIII ZR 259/77 m.w.Nachw. = LM § 398 ZPO Nr. 9 = MDR 1979, 310).

BGH, URTEIL vom 4.0.1977, Az. III ZR 6/75 das Berufungsgericht einen solchen Antrag nach seinem Ermessen gemäß §§ 402, 398 Abs. 1 ZPO ablehnen können (BGHZ 35, 370; BGH LM § 398 ZPO Nr. 4).

BGH, URTEIL vom 4.10.1976, Az. II ZR 203/73 Berufungsgericht gemäß § 398 ZPO nach seinem Ermessen hätte befinden können, sondern um einen neuen Beweis -antrag; denn eine den Erfordernissen der §§ 160, 162 ZPO (alter wie neuer Fassung) entsprechende Zeugenaussage lag noch nicht vor (vgl. für eine zwar protokollierte, aber in einem früheren Verfahren gemachte Aussage BGHZ 7, 116, 122).

BGH, URTEIL vom 3.5.1976, Az. VIII ZR 15/75 Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß das Berufungsgericht die persönliche Glaubwürdigkeit eines Zeugen nicht anders als der Erstrichter beurteilen darf, wenn es ihn nicht selbst gehört hat (BGH Urteile vom 26. September 1963 - II ZR 138/61 = LM § 398 ZPO Nr. 2; vom 1. Oktober 1964 - VII ZR 225/62 = NJW 1964, 2414; Senatsurteile vom 13. März 1968 - VIII ZR 217/65 = NJW 1968, 1138; vom 11. Juli 1973 - VIII ZR 112/72 und vom 18. November 1974 - VIII ZR 116/73).

BGH, URTEIL vom 1.1.1976, Az. II ZR 7/75 Zwar ist die nochmalige Vernehmung eines in erster Instanz gehörten Zeugen im Berufungsverfahren grundsätzlich geboten, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit des Zeugen abweichend vom Erstgericht beurteilen will (BGH, Urt. v. 13. 3. 68 - VIII ZR 217/65, LM Nr. 6 zu § 398 ZPO).

BGH, URTEIL vom 4.2.1975, Az. VII ZR 286/74 Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Zeugen nicht abweichend vom Landgericht für unglaubwürdig halten dürfen, ohne selbst sie vernommen zu haben (§ 398 ZPO; BGH NJW 1964, 2414), ist unbegründet.

BGH, URTEIL vom 4.11.1974, Az. X ZR 5/72 liegenden Falle, von der Würdigung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen durch das Landgericht abgehen will, ist es in der Regel verpflichtet, den Zeugen gemäß § 398 ZPO erneut zu vernehmen und sich einen unmittelbaren eigenen Eindruck von seiner Persönlichkeit zu verschaffen (BGH LM Nr. 3 zu § 398 ZPO = NJW 1964, 2414); dies gilt zu demal dann, wenn das Berufungsgericht keine Gründe anführt, wie es zu der abweichenden Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Aussage des Zeugen gelangt ist.

BGH, URTEIL vom 4.10.1973, Az. vxi zr 6/73 Eine derartige Verletzung tatrichterlichen Ermessens gemäß § 398 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH NJW 1964, 2414 Nr. 8; 1968, 1138 m.w.N.) liegt hier nicht vor.

BGH, URTEIL vom 4.10.1970, Az. II ZR 91/68 Es ist zwar anerkannt, daß das Berufungsgericht, wenn es von der Würdigung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen durch das Gericht erster Instanz abweichen will, in der Regel verpflichtet ist, den Zeugen nochmals zu vernehmen, um sich einen unmittelbaren eigenen Eindruck zu verschaffen (BGH LM Nr. 2 und 3 zu § 398 ZPO).

BGH, URTEIL vom 4.10.1970, Az. II ZR 91/68 Das gilt jedenfalls dann, wenn dem Berufungsgericht kein anderes Beweismittel zur Verfügung steht als das Protokoll über die Zeugenvernehmung vor dem erstinstanzlichen Gericht, es also keine weiteren vom Erstrichter nicht berücksichtigten Umstände, die für seine Auffassung sprechen könnten, anführen kann (BGH LM Nr. 3 zu § 398 ZPO « NJW 1964, 2414).

BGH, URTEIL vom 5.0.1970, Az. I ZR 69/67 Da er, solange das Verfahren bei ihm anhängig war, selbst das 'Prozeßgericht' verkörperte, konnten sich die Parteien gegen eventuelle Überschreitungen seiner Befugnisse nur durch einen Antrag auf Wiederholung der Beweisaufnahme vor dem Kollegium wenden, die nach § 398 ZPO wiederum im Ermessen des voll besetzten Gerichts lag (BGHZ 32, 233, 237).

BGH, URTEIL vom 2.9.1968, Az. VI ZR 210/66 Zwar übt in bestimmten Pallen ein Berufungsrichter das ihm durch § 398 ZPO eingeräumte Ermessen pflichtwidrig und damit rechtsfehlerhaft aus (vgl. BGH Urteil vom 13. März 1968 - VIII ZR 217/65 *-*TJW 1968, 1138).

BGH, vom 3.5.1967, Az. IV ZR 8/66 Eine solche Anordnung steht in seinem Ermessen (BGH, Urteil vom 26. September 1963, II ZR 138/61, llf Nr. 2 zu § 398 ZPO; Baumbach-Lauterbach, 29* Aufl., Anm* 2 zu § 398 ZPO; Stein-Jonas-Schönke-Pohle, 18. Aufl., An. I zu § 398 ZPO).

BGH, URTEIL vom 4.10.1966, Az. II ZR 44/66 1.) Sic geht davon aus, daß ein Berufungsgericht, das von der Würdigung der persönlichen Glaubwürdigkeit eines Zeugen durch das Gericht erster Instanz abweichen will, grundsätzlich verpflichtet ist, den Zeugen selbst zu ver- nehmen, um sich einen unmittelbaren eigenen Eindruck zu verschaffen (BGH LM § 398 ZPO Nr. 3)* Die Revision will diesen Grundsatz auf einen Fall ausgedehnt wissen, in dem das Berufungsgericht den Schlußfolgerungen zweier in erster Instanz vernommener Rechtsanwälte oder anderer qualifizierter Zeugen nicht folgen will, die diese aus eigenen tatsächlichen Beobachtungen gezogen haben.

BGH, URTEIL vom 4.10.1966, Az. II ZR 44/66 Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen erfordert eine Entscheidung über seine Urteilsfähigkeit, sein Erinnerungsvermögen und seine Wahrheitsliebe und setzt einen persönlichen, unmittelbaren Eindruck von ihm voraus (BGH LM § 398 ZPO Er. 2).