§ 531 ZPO: Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

BGH, BESCHLUSS vom 2.7.2016, Az. VIII ZR 178/15 Denn auch nach der Zurückverweisung eines Rechtsstreits darf das Berufungsgericht neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen (BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382 unter II 4 a), es sei denn, es handelt sich um unstreitiges Vorbringen (st. Rspr.;

BGH, BESCHLUSS vom 2.7.2016, Az. VIII ZR 178/15 20 (a) Neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ist ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel, wenn es bis zu dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht vorgebracht worden und daher im erstinstanzlichen Urteil unberücksichtigt geblieben ist (BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, aaO unter II 1 a; Beschluss vom 15. Juli 2014 - VI ZR 176/13, juris Rn. 3).

BGH, URTEIL vom 3.6.2016, Az. VIII ZR 49/15 Anders als es im Berufungsurteil anklingt, kommt auch eine Zurückweisung des Vorbringens in der E-Mail vom 16. Februar 2009 nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht in Betracht, weil nicht streitig geworden ist, dass die Klägerin das darin enthaltene Nachbesserungsverlangen abgegeben hat und die E-Mail zugegangen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10; Urteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532 Rn. 15 mwN).

BGH, URTEIL vom 2.2.2016, Az. VI ZR 168/14 Zwar trifft es zu, dass die Anwendung des § 531 ZPO durch die dargestellte weite Auslegung des § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht eingeschränkt wird (BGH, Urteil vom 28. Januar 2009 - XII ZR 119/07, NJW 2009, 1271 Rn. 27).

BGH, Urteil vom 2.5.2015, Az. XI ZR 327/14 Wie sich aus dem amtsgerichtlichen Sitzungsprotokoll ergibt, hat die erste Instanz in der mündlichen Verhandlung zu erkennen gegeben, dass ihrer Ansicht nach ein bereicherungsrechtlicher Anspruch bereits dem Grunde nach nicht besteht, so dass sich die Prüfung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufdrängt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 -VIIIZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 14 ff.).

BGH, BESCHLUSS vom 2.2.2015, Az. VI ZR 490/13 Weiter verlangt § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, dass die nach Auffassung des Berufungsgerichts fehlerhafte Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts zu demindest mitursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in die Berufungsinstanz verlagert hat (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIIIZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 19; Zöller/Heßler, 30. AufI., §531 Rn. 27; Hk-ZPO/Wöstmann, 6. Aufl., § 531 Rn. 7; jeweils mwN), was schon dann in Betracht kommt, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs, hätte es die später vom Berufungsgericht für zutreffend erachtete Rechtsauffassung geteilt, zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen wäre (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011

BGH, BESCHLUSS vom 2.2.2015, Az. VI ZR 490/13 Das Berufungsgericht verkennt insoweit bereits, dass die Nachlässigkeit der Partei - anders als im Falle des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO -die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht ausschließt (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 -VIIIZR 166/11, NJW-RR2012, 341 Rn. 17 f.).

BGH, BESCHLUSS vom 4.9.2014, Az. V ZB 225/12 8 b) Dass im Berufungsrechtszug nicht (mehr) bestrittene oder unstreitig gestellte Tatsachen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht als neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO behandelt werden und damit der Präklusion entzogen sind (grundlegend BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10 ff. mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 141 ff. mwN), macht es nicht entbehrlich, in der Berufungsbegründung gemäß § 520 Abs.3 Satz 2 Nr. 4 ZPO die Tatsachen vorzutragen, auf Grund deren das neue Vorbringen nach Ansicht des Berufungsführers zuzulassen ist.

BGH, BESCHLUSS vom 4.9.2014, Az. V ZB 225/12 Ob die in der Berufungsbegründung genannten Tatsachen tatsächliche eine Zulassung des Vorbringens nach § 531 Abs. 2 ZPO rechtfertigen, ist eine Frage der Begründetheit des Rechtsmittels (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2003 - XII ZB 165/02, NJW 2003, 2531, 2532).

OLG Nürnberg, Urteil vom 3.1.2014, Az. 12 U 336/13 In einem solchen Fall ist § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht einschlägig (BGH, Urteil vom 19.02.2004 - III ZR 147/03, MDR 2004, 678; Urteil vom 30.06.2006 - V ZR 148/05, MDR 2006, 1340; Urteil vom 21.12.2011 - VIII ZR 166/11, MDR 2012, 487; Zöller/Heßler, ZPO 30. Aufl. § 531 Rn. 27; jeweils m. w. N.).

BGH, BESCHLUSS vom 3.1.2014, Az. XII ZR 92/13 -7- des § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und Verletzung des rechtlichen Gehörs dar (vgl. BGH Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04 - NJW 2005, 2624).

BGH, URTEIL vom 5.0.2014, Az. V ZR 249/12 Die auf das Gutachten gestützten Einwendungen des Klägers sind nicht als verspätet zurückzuweisen (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO); der Kläger war nicht gehalten, zur Erhebung fachlich fundierter Einwendungen gegen das gerichtliche Gutachten bereits in erster Instanz einen privaten Sachverständigen zu beauftragen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2006

BGH, BESCHLUSS vom 2.11.2013, Az. II ZR 186/12 -6- von § 531 Abs. 2 ZPO ist, unter Berufung auf diese Vorschrift zurückgewiesen wird (BGH, Beschluss vom 2. April 2009 -VZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 7 ff.; Beschluss vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531 Rn. 6 ff.).

BGH, URTEIL vom 3.10.2013, Az. XII ZR 142/12 Zu Recht ist daher das Landgericht nicht wieder in die mündliche Verhandlung eingetreten und hat das Oberlandesgericht die erneute Benennung des Zeugen in der Berufungsinstanz nach den Maßstäben des § 531 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH Beschluss vom 22. Februar 2007 - III ZR 114/06 -NJW-RR 2007, 774) zurückgewiesen.

OLG München, Urteil vom 1.9.2013, Az. 19 U 1208/13 2. Unstreitige Tatsachen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen werden, sind unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des § 531 ZPO zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008, GSZ 1/08).

BGH, BESCHLUSS vom 1.8.2013, Az. VII ZR 242/12 7 a) Bleiben Angriffsmittel einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter sie in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift wie des § 531 ZPO zu Unrecht für ausgeschlossen erachtet hat, so ist zugleich das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) der Partei verletzt (vgl. BGH, Beschluss vom 21. März 2013 -VII ZR 58/12, BauR 2013, 1146 Rn. 9 = NZBau 2013, 433 Rn. 9; Beschluss vom 17. Juli 2012 -VIII ZR 273/11, NJW 2012, 3787 Rn. 9 jeweils m.w.N.).

BGH, BESCHLUSS vom 1.8.2013, Az. VII ZR 242/12 9 aa) § 531 Abs. 1 ZPO erlaubt es nach seinem klaren Wortlaut dem Berufungsgericht lediglich zu überprüfen, ob eine Zurückweisung von Vorbringen in erster Instanz zu Recht vorgenommen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2006 - IV ZR 56/05, BGHZ 166, 227 Rn. 16).

BGH, BESCHLUSS vom 1.6.2013, Az. VII ZR 1/12 8 a) aa) Bleibt ein Angriffsmittel einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter es in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift wie des § 531 Abs. 2 ZPO zu Unrecht zurückgewiesen hat, so ist zugleich das rechtliche Gehör der Partei verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG; vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. März 2013 - VII ZR 58/12, NJW-RR 2013, 655 Rn. 9; vom 15. August 2012 - VIII ZR 256/11, BeckRS 2012, 19868 Rn. 14, jeweils m.w.N.).

BGH, BESCHLUSS vom 4.2.2013, Az. VII ZR 58/12 Bleibt wie im vorliegenden Fall ein Angriffsmittel einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter es in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift wie des § 531 ZPO zu Unrecht zurückgewiesen hat, so ist zugleich das rechtliche Gehör der Partei verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG; siehe BGH, Beschlüsse vom 17. Juli 2012 - VIII ZR 273/11, NJW2012, 3787 Rn. 9; vom 15. August 2012 - VIII ZR 256/11, BeckRS 2012, 19868 Rn. 14, jeweils m.w.N.).

BGH, BESCHLUSS vom 4.2.2013, Az. VII ZR 58/12 Ist erstinstanzliches Vorbringen unberücksichtigt geblieben, ohne nach den vorgenannten Bestimmungen präkludiert worden zu sein, so ist §531 Abs. 1 ZPO nicht anwendbar (Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 531 Rn. 4; Hk-ZPO/Wöstmann, 5. Aufl., § 531 Rn. 2; zu § 528 Abs.3 ZPO a.F. siehe BGH, Urteil vom 10. März 1983 -VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030 unter II 1).

BGH, BESCHLUSS vom 4.10.2012, Az. IX ZR 79/12 Soweit die Beschwerde meint, dieses Vorbringen habe in Anwendung von § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden dürfen, kann die Revision auf eine solche Rüge nicht gestützt werden (BGH, Urteil vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04, NJW-RR 2006, 760 Rn. 14).

BGH, BESCHLUSS vom 2.9.2012, Az. VIII ZR 360/11 Das Berufungsgericht hätte deshalb - was dem Senat verschlossen gewesen wäre (vgl. BGH, Urteile vom 22. Mai 2012 - II ZR 233/10, WM 2012, 1620 Rn. 25; vom 22. Februar 2006 - IV ZR 56/05, BGHZ 166, 227 Rn. 12) - im wiedereröffneten Berufungsrechtszug die Berücksichtigungsfähigkeit des übergangenen Vorbringens am Maßstab des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO prüfen und sich bejahendenfalls sachlich mit den dann möglicherweise noch näher aufzuklärenden Beanstandungen des Beklagten auseinander setzen müssen.

BGH, BESCHLUSS vom 4.4.2012, Az. IX ZR 221/09 6 Nach gefestigter Rechtsprechung war nach dieser Verfahrenslage der ergänzende Vortrag der Beklagten gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in der Berufungsinstanz zuzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927 f; vom 19. März 2004 -VZR 104/03, BGHZ 158, 295, 302).

BGH, BESCHLUSS vom 4.4.2012, Az. IX ZR 221/09 Die Zurückweisung des neuen Vorbringens einer Partei in zweiter Instanz verletzt zugleich die Verfassungsgarantie des rechtlichen Gehörs, wenn sie - wie hier - auf einer offenkundig fehlerhaften Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO beruht (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2006 -VIIIZR 61/04, NJW-RR 2006, 755 Rn. 5; vom 3. November 2008 - II ZR 236/07, NJW-RR 2009, 332 Rn. 8).

BGH, URTEIL vom 4.4.2012, Az. IX ZR 143/11 Unter dieser Voraussetzung kann auch im Berufungsrechtszug die Einrede der Verjährung unabhängig von § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO noch erhoben werden (vgl. BGH, Großer Senat für Zivilsachen, Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 9 ff).

LG Düsseldorf, Urteil vom 5.1.2012, Az. 22 S 125/11 Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2011 ist zwar neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, aber er war der Entscheidung zugrunde zu legen, denn der Kläger hat diesen Vortrag nicht bestritten (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 2004, Az: IX ZR 229/03).

BGH, URTEIL vom 2.0.2012, Az. XI ZR 457/10 Das folgt daraus, dass § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nur unter der weiteren, ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung findet, dass die (objektiv fehlerhafte) Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, mitursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO, Rn. 17).

BGH, URTEIL vom 2.0.2012, Az. XI ZR 457/10 Bei dieser Prüfung dürfen die Anforderungen zwar nicht überspannt werden, jedoch ist auch auf den Zweck der Bestimmung des § 531 Abs. 2 ZPO Bedacht zu nehmen, dass der entscheidungsrelevante Sachund Streitstoff bereits in erster Instanz vollständig unterbreitet werden soll (vgl. BGH, Beschluss vom 24. November 2009 -VIIZR 31/09, NJW 2010, 376 Rn. 9 mwN).

BGH, URTEIL vom 5.0.2012, Az. V ZR 183/10 Hierfür spricht zunächst die einfache Überlegung, dass Vortrag nicht deshalb neu ist, weil er in erster Instanz für unerheblich befunden wurde (vgl. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO; BGH, Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 160/09, NJW-RR 2010, 1286 Rn. 12).

BGH, URTEIL vom 3.11.2011, Az. VIII ZR 166/11 ZPO § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Die für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderliche Voraussetzung, dass die Rechtsansicht des Gerichts des ersten Rechtszugs den Sachvortag der Partei mit beeinflusst hat, ist (schon) dann erfüllt, wenn dieses die Partei durch seine Prozessleitung oder seine erkennbare rechtliche Beurteilung des Streitverhältnisses davon abgehalten hat, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen (im Anschluss an BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, WM 2004, 2213 mwN; vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292).

BGH, BESCHLUSS vom 3.5.2011, Az. I ZR 199/09 Das Berufungsgericht durfte die von der Beschwerdeführerin mit der Berufungserwiderung als Anlage Bll vorgelegte „Anwendungsbeobachtung“ allerdings nicht unter Hinweis auf § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt lassen; denn diese im Februar 2009 und damit nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz veröffentlichte Studie stellte im Blick auf den in die Zukunft gerichteten Klageanspruch auf Unterlassung kein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, sondern als neu entstandene Tatsache sowie neu entstandenes Beweismittel einen vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift nicht erfassten Umstand dar, den die Beschwerdeführerin bei der vom Berufungsgericht für richtig gehaltenen Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unter Berücksichtigung der sich bei einer Vollstreckungsgegenklage aus § 767 Abs. 2 ZPO ergebenden Präklusion entgegen Art. 19 Abs.4, Art. 103 Abs. 1 GG letztlich zu keinem Zeitpunkt geltend machen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 229/03, NJW 2005, 1687 f.; Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 50/04, NJW-RR 2006, 454 Rn. 17; Urteil vom 21. Dezember 2006 - III ZR 117/06, BGHZ 170, 252 Rn. 7; Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158 Rn. 91).

BGH, BESCHLUSS vom 2.4.2011, Az. X ZR 77/10 Der Umstand, dass die prozessrechtlichen Präklusionsvorschriften nicht den Zweck verfolgen, auf eine beschleunigte Schaffung der materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen hinzuwirken (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 229/03, NJW-RR 2005, 1687; ebenso Musielak/Ball, 8. Auflage, § 531 ZPO Rn. 19; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Auflage, § 531 Rn. 30), mag zwar nicht ausschließen, die Ausübung eines der Partei bereits zustehenden materiellrechtlichem Gestaltungsrechts im Rechtsstreit der Pflicht zur Prozessförderung zu unterwerfen.

BGH, BESCHLUSS vom 4.1.2011, Az. VII ZR 155/09 Diese Beurteilung, auf deren Grundlage das Berufungsgericht letztlich unter fehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO den Beweisantrag endgültig zurückweist, findet im Prozessrecht keine Stütze, so dass ein Verstoß gegen den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör vorliegt (BVerfGE 69, 141, 143 f.; BVerfG, Beschluss vom 22. November 2004 - 1 BvR 1935/03, Rn. 11).

BGH, URTEIL vom 5.7.2010, Az. I ZR 206/07 52 b) Allerdings ist § 531 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise auf die erstmals in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede nicht anzuwenden, wenn zwischen den Parteien sowohl die Erhebung der Einrede als auch die sie tatsächlich begründenden Umstände unstreitig sind (BGHZ 177, 212 Tz. 9 ff.).

BGH, BESCHLUSS vom 2.5.2010, Az. XI ZR 318/09 Die Parteien sollen durch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu Darlegungen und Beweisangeboten gezwungen werden, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus unerheblich sind (BGH, Urteile vom 30. Juni 2006 -V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292, 1293 und vom 26. Juni 2006 - V ZR 225/07, juris, Tz. 6).

BGH, BESCHLUSS vom 2.5.2010, Az. XI ZR 318/09 Die Zurückweisung verletzt zugleich den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs, weil sie auf einer offenkundig fehlerhaften Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO beruht (BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, WM 2008, 1688, Tz. 8 und vom 3. November 2008 - II ZR 236/07, WM 2009, 26, Tz. 8).

BGH, URTEIL vom 2.1.2010, Az. VI ZR 82/09 -5- landesgerichte der erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung nur unter den - im Streitfall nicht gegebenen - Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sei (vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 2004, 1222; OLG Hamm, MDR 2006, 695).

BGH, URTEIL vom 3.0.2010, Az. XII ZR 148/07 16 Dass das Landgericht den Gesichtspunkt für unerheblich gehalten habe, rechtfertige die Zulassung des Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO - abweichend vom Wortlaut der Vorschrift - noch nicht, weil diese Regelung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH Urteil vom 19. Februar 2004 - Ill ZR 147/03 - NJW-RR 2004, 927) um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal zu ergänzen sei.

BGH, URTEIL vom 3.0.2010, Az. XII ZR 148/07 Weist das Berufungsgericht Sachvortrag, den eine Partei zu einem in der ersten Instanz unbeachtet gebliebenen rechtlichen Gesichtspunkt hält, entgegen § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zurück, obwohl es erkennt, dass dieser Gesichtspunkt erstmals in der Berufungsinstanz von Bedeutung war, verletzt es zugleich den Anspruch der Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG (zuletzt BGH Beschluss vom 3. November 2008 - II ZR 236/07- NJW-RR 2009, 332 - Tz. 8 m.w.N.;BGH Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07 - juris - Tz. 6).

BGH, URTEIL vom 3.0.2010, Az. XII ZR 148/07 24 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar der Tatbe- stand des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO dahin einzuschränken, dass die gesetzliche Regelung im Gesamtzusammenhang des neuen Berufungsrechts erst unter der zusätzlichen Voraussetzung Sinn erlangt, dass die (objektiv fehlerhafte) Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei auch beeinflusst hat und daher (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert hat (BGH Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03 - NJW-RR 2004, 927 - Tz. 19; ebenso BGH Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03 - NJW-RR 2005, 167; in beiden Entscheidungen wirkte sich die Einschränkung im Ergebnis allerdings nicht aus).

BGH, URTEIL vom 4.11.2009, Az. III ZR 61/08 § 531 Abs. 2 ZPO will die Partei zwar zu konzentrierter Verfahrensführung anhalten, begründet aber keine Verpflichtung, tatsächliche Umstände, die ihr nicht bekannt sind, zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 -XZR 69/01 -NJW 2003, 200, 202).

BGH, URTEIL vom 4.9.2009, Az. 1 ZR 191/07 Die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO steht dem nicht entgegen (BGHZ 161, 138, 141).

BGH, BESCHLUSS vom 2.8.2009, Az. XI ZR 44/09 Die Parteien sollen durch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu Darlegungen und Beweisangeboten gezwungen werden, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus unerheblich sind (BGH, Urteil vom 30. Juni 2006 - VZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292, 1293; Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, Juris, Tz. 6).

BGH, URTEIL vom 4.7.2009, Az. VII ZR 205/07 Da durch die Erstellung der Schlussrechnung erst die materielle Voraussetzung für ihre Fälligkeit geschaffen wird (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 -VIIZR 335/02, BauR 2004, 115 = NZBau 2004, 98 = ZfBR 2004, 58), handelt es sich auch im Berufungsverfahren nicht um ein neues Angriffsmittel, so dass ein dazu gehörender Vortrag nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Berufungsrechtszug zurückgewiesen werden könnte (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 229/03, BauR 2005, 1959 = NZBau 2005, 692 = ZfBR 2006, 34).

BGH, URTEIL vom 4.4.2009, Az. I ZR 98/06 Neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz ist zwar, auch soweit er zur Begründung einer Klageerweiterung dient, nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen (vgl. BGH, Urt. v. 8.12.2005 - VII ZR 191/04, NJW-RR 2006, 390).

BGH, URTEIL vom 4.4.2009, Az. 1 ZR 208/06 Unter den Begriff der 'neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel' i.S. des § 531 ZPO fällt die Verjährungseinrede, wenn ihr streitiges und damit beweisbedürftiges Vorbringen der Parteien zugrunde liegt (BGHZ 177, 212 Tz. 10 m.w.N.).

BGH, URTEIL vom 4.4.2009, Az. 1 ZR 99/06 Ein Vorbringen in der zweiten Instanz ist dann nicht neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, wenn es lediglich ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert (BGHZ 159, 245, 251 m.w.N.).

LG Mönchengladbach, Urteil vom 2.0.2009, Az. 5 S 110/08 21Soweit die Beklagte in der Berufung erstmals vorträgt, die Klägerin habe die Geschädigten zu entsprechenden Scheinerklärungen angehalten, so ist dieser Vortrag zwar unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da er von der Klägerin nicht bestritten wurde (BGH NJW 2008, 3434).

BGH, BESCHLUSS vom 4.11.2008, Az. IX ZR 216/07 Da auf einfacher Fahrlässigkeit beruhende Nachlässigkeit gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO der Berücksichtigung neuen Vorbringens entgegensteht (BGHZ 159, 245, 253), kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, erst nach nochmaligem Aktenstudium oder Befragung der Bürgen Gewissheit über die Person seines Auftraggebers erlangt zu haben.

BGH, URTEIL vom 4.10.2008, Az. III ZR 231/07 § 531 Abs. 2 ZPO will die Partei zwar zu konzentrierter Verfahrensführung anhalten, begründet aber keine Verpflichtung, tatsächliche Umstände, die ihr nicht bekannt sind, zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01 - NJW 2003, 200, 202).

BGH, BESCHLUSS vom 1.10.2008, Az. II ZR 236/07 -6- währung rechtlichen Gehörs, weil sie auf einer offenkundig fehlerhaften Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO beruht (Sen.Beschl. v. 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 Tz. 8; BGH, Beschl. v. 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755; Beschl. v. 9. Juni 2005 -VZR 271/04, NJW2005, 2624).

BGH, BESCHLUSS vom 4.9.2008, Az. IX ZR 173/06 Der Kläger hätte sein Klagevorbringen im Hinblick auf § 531 Abs. 2 ZPO schon vor dem Landgericht darauf ausrichten müssen, dass die Tatgerichte letztendlich mit der Beklagten von einer kongruenten Verrechnung ausgehen würden (vgl. BGH, Urt. v. 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, WM 2004, 2213, 2215).

BGH, BESCHLUSS vom 1.6.2008, Az. II ZR 202/07 Dies ist jedoch dann der Fall, wenn neues Vorbringen unter offenkundig fehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt wird (BGH, Beschl. v. 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755; v. 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624).

BGH, URTEIL vom 4.11.2007, Az. III ZR 146/07 10 1. Es kann dahinstehen, ob die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Einrede der Verjährung ohne Rücksicht auf die besonderen Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO auf der Grundlage unstreitigen Tatsachenvorbringens berücksichtigt werden darf (dafür: Senatsurteil, BGHZ 166, 29, 31 Rn. 6; dagegen: BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 -XZR 165/04- BGH-Report 2006, 599, 601 f unter 5. m.w.N.).

BGH, BESCHLUSS vom 2.11.2007, Az. XI ZR 144/06 § 531 Abs. 2 ZPO zu Recht erfolgt ist (vgl. BGH, Urteile vom 26. März 1982 - V ZR 149/81, NJW 1982, 1535 und vom 6. Mai 1987 - IVb ZR 52/86, NJW 1987, 3264 f.; Wenzel aaO Rdn. 42).

BGH, BESCHLUSS vom 2.11.2007, Az. XI ZR 144/06 Zivilsenats vom 18. November 2004 (IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 141 ff.) kann neuer unstreitiger Tatsachenvortrag nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden.

BGH, BESCHLUSS vom 2.11.2007, Az. XI ZR 144/06 24 Dem entsprechen sowohl die überwiegende instanzgerichtliche Rechtsprechung (OLG Hamm NJW 2003, 2325 f. zu vorprozessual erklärter Aufrechnung; OLG Nürnberg OLGR 2003, 351; OLG Oldenburg OLGR 2004, 54, 55; OLG Karlsruhe MDR 2004, 1020; OLG Schleswig OLGR 2005, 120, 121; OLG Frankfurt am Main OLGR 2005, 558, 560 und OLGR 2007, 448, 449; OLG Rostock OLGR 2006, 916, 917; KG Berlin KGR 2007, 502, 503; a.A. OLG München, Urteil vom 26. Oktober 2006 - 19 U 2327/06, juris Tz. 43 ff., insoweit in ZIP 2006, 2122 ff. nicht abgedruckt) als auch die herrschende Meinung in der Literatur (Baum-bach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 531 Rdn. 13; Münch-KommZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl. § 531 Rdn. 28; Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. §531 Rdn. 16; Saenger/Wöstmann, ZPO 2. Aufl. §531 Rdn. 5; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. §531 Rdn. 1; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. § 531 Rdn. 6; Gummer/Heßler, in: Zöller, ZPO 26. Aufl. §531 Rdn. 21; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht 16. Aufl. § 137 Rdn. 59; Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen 7. Aufl. Rdn. 475; Geisler, jurisPR-BGHZivilR 3/2005 An. 1 und AnwBI 2006, 609, 611; Heinrich WuB VII A. §531 ZPO 1.05; Noethen MDR 2006, 1024, 1025 f.; Rixecker NJW 2004, 705, 707; Roth JZ 2005, 174, 175 und JZ 2006, 9, 15; Schmidt NJW 2007, 1172, 1173; Schultz BGHReport 2005, 320; Schwenker IBR 2005, 180; s. auch Meyer-Seitz, in:

BGH, BESCHLUSS vom 2.11.2007, Az. XI ZR 144/06 Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 19. Januar 2006 (BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6) in einem obiter dictum ausgeführt, auch eine erstmals in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede dürfe nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden, wenn die den Verjährungseintritt begründenden Umstände zwischen den Parteien unstreitig seien.

BGH, BESCHLUSS vom 2.11.2007, Az. XI ZR 144/06 39 d) Anders als Befürworter der vom X. Zivilsenat vertretenen Auffassung meinen (s. zuletzt OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. September 2007 - 7 U 169/06, juris Tz. 23), sprechen auch Sinn und Zweck des § 531 Abs. 2 ZPO oder der Wille des Gesetzgebers nicht gegen die Zulassung der Verjährungseinrede bei unstreitiger Tatsachengrundlage.

BGH, BESCHLUSS vom 2.11.2007, Az. XI ZR 144/06 Es ist dem Gesetzgeber zwar grundsätzlich nicht verwehrt, neues Vorbringen - wie in § 531 Abs. 2 ZPO geschehen - auch dann im Berufungsverfahren auszuschließen, wenn seine Zulassung zu keiner Verzögerung des Rechtsstreits führen würde (vgl. BVerfGE 55, 72, 94 und NJW 2005, 1768, 1769).

BGH, URTEIL vom 4.10.2007, Az. III ZR 279/06 Sollte dieses Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sein - worüber allein das Berufungsgericht zu befinden hat (vgl. BGHZ 166, 227, 230 Rn. 12 ff) - und sollte sich bejahendenfalls heraussteilen, dass auch die Ansprüche aus diesem Darlehen vorrangig vor den Forderungen des Klägers gesichert werden sollten und die von der Lebensversicherungsgesellschaft an K. ausgezahlten Beträge zur Tilgung dieses Darlehens eingesetzt worden sind, wäre dem Kläger insoweit kein Schaden entstanden.

LG Mönchengladbach, Urteil vom 2.10.2007, Az. 5 S 47/07 Jedoch ist dieser neue Vortrag unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da er unstreitig ist (BGH, Urteil vom 13.7.2005 – IV ZR 47/04 – Juris).

LG Bielefeld, Urteil vom 3.9.2007, Az. 21 S 169/07 Unstreitige Tatsachen, die erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen werden, sind unabhängig von den Zulassungsgründen des § 531 Abs. 2 ZPO stets zu berücksichtigen (BGH, NJW 2005, 291).

BGH, Beschluss vom 2.6.2007, Az. XI ZR 144/06 Zivilsenats vom 18. November 2004 (BGHZ161, 138, 141 ff.) kann neuer unstreitiger Tatsachenvortrag nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden.

BGH, Beschluss vom 2.6.2007, Az. XI ZR 144/06 Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 19. Januar 2006 (BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6) in einem obiter dictum ausgeführt, auch eine erstmals in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede dürfe nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden, wenn die den Verjährungseintritt begründenden Umstände zwischen den Parteien unstreitig seien.

BGH, Beschluss vom 2.6.2007, Az. XI ZR 144/06 Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 141 ff.) zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen die erstmalige Erhebung der Verjährungseinrede in der zweiten Instanz, deren Tatsachengrundlage unstreitig ist, nicht anders behandelt werden als sonstiger unstreitiger Tatsachenvortrag, der nach nahezu einhelliger Meinung nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden darf.Dafür sprechen folgende Gründe:

BGH, Beschluss vom 2.6.2007, Az. XI ZR 144/06 Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 142) wird vom Begriff des neuen Angriffs- und Verteidigungsmittels in § 531 Abs. 2 ZPO jedes unstreitige Vorbringen nicht erfasst, wobei die rechtliche Einordnung des Vorbringens keine Rolle spielt.

BGH, BESCHLUSS vom 4.5.2007, Az. IX ZR 169/04 3 Soweit die Beschwerde die Berücksichtigung des Anspruchsschreibens vom 9. August 1995 als willkürlich ansieht, ist darauf hinzuweisen, dass unstreitiges Vorbringen nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden kann (BGHZ 161, 138, 142; 166, 29, 31; anders für den hier nicht vorliegenden Fall erstmaliger Erhebung der Verjährungseinrede BGFI, Urt. v. 21. Dezember 2005 -XZR 165/04, BGFI Report 2006, 599, 601 f).

BGH, BESCHLUSS vom 4.5.2007, Az. IX ZR 169/04 Zudem bleibt nach ständiger Rechtsprechung die Zulassung neuen Vorbringens entgegen § 531 Abs. 2 ZPO in der Revision folgenlos, weil diese Vorschrift nicht den Zweck hat, vor der Feststellung der materiellen Wahrheit zu schützen (BGFIZ 162, 313, 319; 166, 29, 31; BGH, Urt. v. 2. April 2004 -VZR 107/03, NJW 2004, 2382, 2383; v. 13. Februar 2006 - II ZR 62/04, ZIP 2006, 703, 704; v. 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, ZIP 2007, 718, 719 f).

BGH, BESCHLUSS vom 4.3.2007, Az. VII ZR 123/06 -4- 5 Diese ergänzenden Erläuterungen sind nicht als neues Angriffsmittel im Sinne des § 531 Abs. 1 ZPO zu bewerten, da sich der Anspruch bereits aus dem erstinstanzlichen Parteivortrag ergeben hatte und nachträglich nur verdeutlicht wurde (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 -VII ZR 281/02, BauR 2003, 1559, 1560 m.w.N. = NZBau 2003, 560 = ZfBR 2003, 686).

BGH, URTEIL vom 2.3.2007, Az. X ZR 201/02 Abgesehen davon, dass auch nach § 531 Abs. 2 ZPO unstreitiges neues Vorbringen, wie es der Inhalt der US-Patentschrift 4 549 386 als solcher darstellt, nicht zurückgewiesen werden könnte (BGHZ 161, 138), findet die Vorschrift aus den zu I.

BGH, URTEIL vom 2.1.2007, Az. XI ZR 55/06 Denn selbst wenn das Berufungsgericht mit der Zulassung dieser Einrede § 531 Abs. 2 ZPO fehlerhaft angewendet haben sollte, kann dieser Fehler mit der Revision nicht geltend gemacht werden (BGHZ 162, 313, 319; 166, 29, 31 Tz. 6; BGH, Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500 f.; BGH, Urteile vom 2. März 2005 -VIII ZR 174/04, WM 2005, 948, 949 und vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04, WM 2006, 691, 692).

BGH, URTEIL vom 2.1.2007, Az. XI ZR 56/06 Denn selbst wenn das Berufungsgericht mit der Zulassung dieser Einrede § 531 Abs. 2 ZPO fehlerhaft angewendet haben sollte, kann dieser Fehler mit der Revision nicht geltend gemacht werden (BGHZ 162, 313, 319; 166, 29, 31 Tz. 6; BGH, Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500 f.; BGH, Urteile vom 2. März 2005 -VIII ZR 174/04, WM 2005, 948, 949 und vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04, WM 2006, 691, 692).

BGH, URTEIL vom 1.10.2006, Az. II ZR 62/06 Jedoch ist diese Vorschrift nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes einschränkend dahin auszulegen, dass in der Revisionsinstanz neu vorgetragene Tatsachen berücksichtigt werden können, soweit sie unstreitig sind und nicht schützenswerte Belange der Gegenseite entgegenstehen (Senat, BGHZ 104, 215, 220 ff.; BGHZ 39, 214, 221 f.; BGH, Urt. v. 21. November 2001 -XII ZR 162/99, NJW2002, 1130, 1131; Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 559 Rdn. 10; vgl. auch BGHZ 161, 138 zu § 531 Abs. 2 ZPO).

BGH, BESCHLUSS vom 2.6.2006, Az. VI ZR 23/06 § 531 Abs. 2 ZPO ist aber auf solche Tatsachen nicht anwendbar, die im Berufungsrechtszug zwar erstmals vorgetragen werden, a-ber unstreitig bleiben (BGHZ 161, 138, 141 ff.; BGH, Urteile vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02 - NJW-RR 2005, 437 und vom 13. Juli 2005 - IV ZR 47/04 -FamRZ 2005, 1555, 1557).

BGH, BESCHLUSS vom 4.6.2006, Az. IX ZR 237/04 Mit der erstmals im Berufungsverfahren erhobenen Einrede ist der Schuldner ausgeschlossen, wenn nicht die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen (BGH, Urt. v. 21. Dezember 2005 -XZR 165/04, BGH-Report 2006, 599, 601 f).

BGH, URTEIL vom 5.5.2006, Az. V ZR 148/05 Das folgt daraus, dass § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nur unter der weiteren, ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung findet, dass die (objektiv fehlerhafte) Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, mitursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (vgl. Senat, BGHZ 158, 295, 302; BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927, 928; Urt. v. 23. September 2004, VII ZR 173/03, NJW-RR 2005, 167, 168).

BGH, BESCHLUSS vom 3.2.2006, Az. IV ZB 19/05 8 b) Der Senat gibt vorsorglich die folgenden Hinweise: Da der Wert des Beschwerdegegenstandes von Amts wegen festzusetzen und hierfür der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels maßgebend ist, kann neues Vorbringen dazu nicht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2004 - V ZB 6/04-NJW-RR 2005, 219 unter II 2 a; MünchKomm-ZPO/Aktualisierungsband-Rimmelspacher, § 511 Rdn. 56 f.).

BGH, BESCHLUSS vom 2.1.2006, Az. VIII ZR 61/04 § 531 Abs. 2 ZPO ist, wie der Bundesgerichtshof nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, auf solche Tatsachen nicht anwendbar, die zwar erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen, aber - wie hier nach Vorlage des Schreibens vom 14. September 1999 - unstreitig werden (BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 142 ff. = NJW 2005, 291, unter II 2 b).

BGH, URTEIL vom 4.0.2006, Az. IX ZR 282/03 Aus der Sicht des Berufungsgerichts (die hier maßgeblich ist, vgl. BGHZ 158, 295, 302; Zöller/Gummer/Heßler, aaO § 531 Rn. 21) ging es also um einen rechtlichen Gesichtspunkt, der vom Gericht des ersten Rechtszuges für unerheblich gehalten oder übersehen worden war (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; vgl. BGHZ 158, 295, 302).

BGH, URTEIL vom 4.0.2006, Az. III ZR 105/05 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine erst in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede ohne Rücksicht auf die besonderen Voraussetzungen in § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, wenn sie auf der Grundlage unstreitigen Tatsachenvorbringens zu beurteilen ist (vgl. BGHZ 161, 138, 142).

BGH, URTEIL vom 4.0.2006, Az. III ZR 105/05 Im Übrigen könnte die Revision, was der Kläger nicht anders sieht, nicht darauf gestützt werden, das Berufungsgericht habe bei der Zulassung neuen Tatsachenvortrags die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht beachtet (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2004 - VZR 187/03- NJW 2004, 1458, 1459 f).

BGH, URTEIL vom 3.11.2005, Az. X ZR 165/04 Mit der erstmals im Berufungsverfahren erhobenen Verjährungseinrede ist der Beklagte ausgeschlossen, wenn nicht die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen (Abgrenzung zu BGHZ 161, 138).

BGH, URTEIL vom 3.11.2005, Az. X ZR 165/04 Die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach neuer, unstreitiger Tatsachenvortrag nicht der Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO unterfällt und daher in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen ist (BGHZ 161, 138), steht dem nicht entgegen.

BGH, URTEIL vom 4.11.2005, Az. VII ZR 138/04 Hinsichtlich des neuen Vortrags in der Berufung zu dem neuen Antrag ist § 531 Abs. 2 ZPO anwendbar (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - VZR 104/03, BGHZ 158, 295).

BGH, URTEIL vom 4.11.2005, Az. VII ZR 191/04 Hinsichtlich des neuen Vortrags in der Berufung zu dem neuen Antrag ist § 531 Abs. 2 ZPO anwendbar (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - VZR 104/03, BGHZ 158, 295).

BGH, URTEIL vom 3.9.2005, Az. IV ZR 89/05 § 531 Abs. 2 ZPO stand dem insoweit unstreitigen Vorbringen der Beklagten nicht entgegen (BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03 - WM 2005, 99 unter II 2).

BGH, URTEIL vom 2.9.2005, Az. VI ZR 270/04 § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sind, etwa weil ihre Geltendmachung in erster Instanz ohne Verschulden der Partei (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) unterblieben ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 159, 245, 251 ff. und BGHZ 158, 295, 301).

BGH, URTEIL vom 3.8.2005, Az. VIII ZR 363/04 § 531 Abs. 2 ZPO ist auf solche Tatsachen, die zwar erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen, dort aber unstreitig werden, nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, WM 2005, 99 unter II 2 b).

BGH, URTEIL vom 3.6.2005, Az. IV ZR 47/04 a) Inzwischen ist höchstrichterlich geklärt, daß über die Fälle des § 531 Abs. 2 ZPO hinaus neuer, unstreitiger Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen ist, selbst wenn dadurch eine Beweisaufnahme erforderlich wird (BGHZ 161, 138 ff. = NJW 2005, 291 unter II 2; vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02 - NJW-RR 2005, 437 unter II 1 b, wonach unstreitige neue Tatsachen Grundlage einer im Berufungsrechtszug erstmalig erhobenen Widerklage bilden können).

BGH, URTEIL vom 3.2.2005, Az. VIII ZR 266/03 Insoweit gilt nichts anderes als für zugelassenen neuen Tatsachenvortrag, hinsichtlich dessen im Revisionsverfahren ebenfalls nicht zu prüfen ist, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO beachtet hat (BGH, Beschluß vom 22. Januar 2004, aaO).

BGH, URTEIL vom 1.11.2004, Az. II ZR 394/02 Wie zu dem früheren Novenrecht (vgl. BGH, Urt. v. 31. Januar 1980 -VII ZR 96/79, NJW 1980, 945, 947) betrifft die Regelung des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO über die Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel nur streitiges und daher beweisbedürftiges Vorbringen (OLG Hamm MDR 2003, 650 f.; Zöller/Gummer/Heßler aaO §531 Rdn. 25; Meyer-Seitz in Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 8).

BGH, URTEIL vom 4.10.2004, Az. IX ZR 229/03 Mehrere Oberlandesgerichte lassen neuen Sachvortrag, auch wenn er unstreitig bleibt, nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu (OLG Oldenburg NJW 2002, 3556, 3557; OLG Celle OLGR 2003, 303, 306 ff; OLG Nürnberg OLGR 2003, 377; OLG Koblenz OLGR 2004, 354, 356).

BGH, URTEIL vom 4.10.2004, Az. IX ZR 229/03 Nach einer anderen Ansicht sind neue, unstreitige Tatsachen unter bestimmten, einschränkenden Voraussetzungen auch unabhängig vom Vorliegen der in § 531 Abs. 2 ZPO genannten Zulassungsgründe zu berücksichtigen (OLG Hamm NJW 2003, 2325; OLG Nürnberg MDR 2003, 1133; OLG Köln OLGR 2004, 124; OLG Karlsruhe MDR 2004, 1020; Crückeberg MDR 2003, 10, 11).

BGH, URTEIL vom 4.10.2004, Az. IX ZR 229/03 Das war für die Präklusionsbestimmung des § 528 Abs.3 ZPO a.F., die bereits auf das Erfordernis einer Verzögerung verzichtet hatte, anerkannt (BVerfGE 55, 72, 87 f, 95; BGHZ 76, 133, 137, 141) und gilt nunmehr für §531 ZPO (OLG Nürnberg MDR 2003, 1133; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, aaO § 137 Rn. 62; Schneider, aaO).

BGH, URTEIL vom 4.10.2004, Az. IX ZR 229/03 bb) Eine analoge Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO kommt im Blick auf den strengen Ausnahmecharakter von Präklusionsvorschriften und ihren einschneidenden Folgen für die säumige Partei nicht in Betracht (vgl. BVerfGE 59, 330, 334; 75, 302, 312; BGH, Urt. v. 12. Februar 1981 -VII ZR 112/80 und VII ZR 208/80, NJW 1981, 1217 f; 1218).

BGH, URTEIL vom 4.8.2004, Az. VII ZR 173/03 ZPO §531 Abs. 2 Nr. 1 Ein Vorbringen kann gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht als verspätet zurückgewiesen werden, wenn es einen Gesichtspunkt betrifft, der vom Gericht des ersten Rechtszuges für unerheblich gehalten worden ist und dessen Zurückhaltung durch das erstinstanzliche Verfahren veranlaßt worden ist (im Anschluß an BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03).

BGH, BESCHLUSS vom 4.6.2004, Az. 26 U 40/03 Die von der Nichtzulassungsbeschwerde in bezug auf die Auslegung des § 531 Abs. 2 ZPO als klärungsbedürftig bezeichneten Rechtsfragen wären in einem Revisionsverfahren nicht klärungsfähig, da das Revisionsgericht nicht nachprüfen kann, ob das Berufungsgericht bei der Zulassung neuen Tatsachenvortrags die Voraussetzungen dieser Vorschrift beachtet hat (BGH, Beschluß vom 22. Januar 2004 - VZR 187/03, NJW 2004, 1458, 1459 f.; Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, Umdruck S. 7 f.).

BGH, BESCHLUSS vom 2.4.2004, Az. VI ZR 337/03 Ein etwaiger Verstoß gegen § 531 Abs. 2 ZPO kann im Revisionsverfahren im übrigen auch nicht mit Erfolg gerügt werden, wenn das Vorbringen berücksichtigt worden ist (BGH, Beschluß vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03 - zur Veröffentlichung bestimmt).

BGH, BESCHLUSS vom 4.0.2004, Az. V ZR 187/03 Während in der Literatur (Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 8; Münch-Komm-ZPO/Rimmelspacher, Aktualisierungsband, § 531 Rdn. 33) und von einem Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Nürnberg, MDR 2003, 1133) die Ansicht vertreten wird, unstreitiger neuer Tatsachenvortrag sei stets zuzulassen, lehnen andere Oberlandesgerichte eine Berücksichtigung solcher Behauptungen ab, wenn nicht die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen (OLG Oldenburg, NJW 2002, 3556 f.; OLG Celle, OLGR 2003, 303, 307).

BGH, BESCHLUSS vom 4.0.2004, Az. V ZR 187/03 Präklusionsregeln wie § 531 Abs. 2 ZPO sind zwangsläufig nachteilig für das Bemühen um eine materiell richtige Entscheidung (vgl. BVerfGE 55, 72, 95).

BGH, BESCHLUSS vom 4.6.2003, Az. III ZR 19/03 In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist inzwischen geklärt, daß eine Berufungsbegründung, die sich - wie hier - auf neue Tatsachen und Angriffsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO stützt, zur Zulässigkeit der Berufung auch die Tatsachen bezeichnen muß, aufgrund derer die neuen Angriffsmittel zuzulassen sind (§ 520 Abs.3 Nr. 4 ZPO; BGH, Beschluß vom 28. Mai 2003 - XII ZB 165/02 -zur Veröffentlichung bestimmt).

BVerfG, vom 5.6.2002, Az. 1 BvR 1998/02 Deshalb darf es auch nicht dem Gericht, dessen Entscheidung mit der Verfassungsbeschwerde angegriffen wird, vorgreifen und selbst darüber entscheiden, ob beispielsweise die erstmalige Benennung der Zeugen C. und W. in der Berufungsinstanz nach § 531 ZPO unzulässig ist und deshalb gegebenenfalls die Erfolgsaussichten der Berufung zu verneinen wären (vgl. BVerfGE 7, 275 <281 f.>).

BGH, URTEIL vom 4.9.1973, Az. II ZR 130/71 Aufgrund dieses ordnungsmäßigen Be-streitens, das die Beklagte, sofern es nicht schon vorher wirksam erklärt worden war, gemäß § 531 ZPO in der Berufungsinstanz nachholen konnte (BGH, Urt. v. 12.2.1963 - VI ZR 64/62 - VersR 1963, 530, 531), ist es jetzt Sache des Klägers, eine abweichende Vereinbarung mit der Beklagten zu beweisen.

BGH, URTEIL vom 3.5.1973, Az. IV ZR 50/72 Der Zurückweisung nach dieser Bestimmung unterliegt auch eine im ersten und zunächst sogar im zweiten Rechtszug aus Nachlässigkeit nicht vorgebrachte Verteidigung; § 531 ZPO steht dem entgegen der Meinung der Revision nicht entgegen (BGHZ 12, 49).