§ 633 BGB: Sach- und Rechtsmangel

BGH, BESCHLUSS vom 4.6.2015, Az. VII ZR 70/14 Wirkt sich eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht oder nur in geringem Maße nachteilig aus, kann dies zwar die Prüfung veranlassen, ob Mängelansprüchen des Bestellers der Einwand entgegensteht, der Mängelbeseitigungsaufwand sei unverhältnismäßig (so schon BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 75/11, BGHZ 198, 150 Rn. 15 zu §633 Abs. 2 BGB a.F.).

BGH, BESCHLUSS vom 4.1.2013, Az. VII ZR 3/12 Das Berufungsgericht geht zwar im Ansatz zutreffend davon aus, dass ein Schadensersatzanspruch gegen den Architekten wegen Verletzung seiner Vertragspflichten in Betracht kommt, wenn er den Auftraggeber unzutreffend über die voraussichtlichen Baukosten berät (BGH, Urteile vom 11. November 2004 - VII ZR 128/03, BauR 2005, 400 = NZBau 2005, 158; vom 24. Juni 1999 -VII ZR 196/98, BauR 1999, 1319 = ZfBR 2000, 28; Kniffka in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 2012, §633 BGB Rn. 99 ff., 107 ff.; Koeble in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Teil 12 Rn. 462).

BGH, URTEIL vom 2.8.2012, Az. XI ZR 56/11 Insoweit entspricht § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B den im Rahmen eines BGB-Werkvertrages für das Recht der Selbstvornahme geltenden § 633 Abs.3 BGB aF bzw. § 634 Nr. 2 nF, § 637 BGB nF, die eine Ablehnungsandrohung des Auftraggebers ebenfalls nicht vorsehen (BGH, Urteil vom 27. Februar 2003 - VII ZR 338/01, BGHZ154, 119, 122 f.).

BGH, URTEIL vom 2.8.2012, Az. XI ZR 56/11 Teilweise wird dafür die Erfüllung der tatbestandlichen Anspruchsvoraussetzungen (vgl. § 633 Abs.3 BGB aF, § 637 BGB nF bzw. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) und die darauf beruhende Möglichkeit einer Inanspruchnahme des Auftragnehmers für ausreichend erachtet (vgl. OLG Frankfurt/Main, OLGR Frankfurt 2008, 573, 574; Funke, BauR 2010, 969, 978; Groß, IBR 2009, 453; Klein/Klein/Koos, BauR 2009, 333, 338 f.; Lubojanski, IBR 2004, 420; May, IBR 2007, 115; ders., BauR 2007, 187, 194 f.; SchmitzA/ogel, ZfIR 2002, 509, 519; Schmitz, ibr-online/IBR Reihe, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, Stand: 31.10.2011 Rn. 242; Vogel, jurisPR-PrivBauR 6/2008 An. 4 D.; ders., EWiR 2006, 295, 296; Wellensiek, IBR 2007, 483; Wolff, IBR 2006, 93; ebenso wohl OLG Brandenburg, Urteil vom 14. Juni 2007 - 12 U 216/06, juris Rn. 31, 36; OLG Schleswig, Urteil vom 11. Juni 2009 - 5 U 148/08, juris Rn. 36; Drossart in Kuffer/Wirth, Handbuch des Fachanwalts Bau- und Architektenrecht, 3. Aufl., V. Rn. 213 f.; Heiermann/ Mansfeld in Heiermann/Riedl/Rusam, 12. Aufl., VOB/B §17 Rn. 62; offen gelassen bei Schulze-Hagen in Kniffka u.a., ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2012, Stand: 30.03.2012,

BGH, URTEIL vom 4.4.2010, Az. VII ZR 182/09 a) Gemäß § 633 Abs. 2 BGB (§13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B) ist der Unternehmer unter den dort genannten Voraussetzungen verpflichtet, aber auch berechtigt, die Nachbesserung aufgrund eigener Sachkunde durchzuführen (BGH, Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82, aaO; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB Teile A und B, 17. Aufl., Teil B, §13 Abs. 5 Rdn. 68; Kapellmann/ Messerschmidt-Weyer, VOB Teile A und B, 3. Aufl., Teil B, §13 Rdn. 27; Riedel/Mansfeld in Heiermann/Riedel/Rusam, VOB Teile A und B, 10. Aufl., Teil B, § 13 Rdn. 97 ff.).

AG Köln, Urteil vom 3.2.2010, Az. 132 C 304/07 Denn die Verspätung des Fluges stellt jedenfalls keinen Mangel der Beförderungsleistung im Sinne von § 633 BGB dar (BGH NJW 2009, 2743, 2744).

BGH, URTEIL vom 4.8.2008, Az. VII ZR 204/07 Bei dem Kostenvorschuss handelt es sich um einen vorweggenommenen Ersatz der Selbstvornahmekosten nach § 633 Abs.3 BGB a.F., § 637 Abs. 1 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (vgl. BGH, Urteile vom 14. April 1983 - VIIZR 258/82, BauR 1983, 365 = ZfBR 1983, 185 und vom 24. November 1988 -VIIZR 112/88, BauR 1989, 201, 202 = ZfBR 1989, 60).

BGH, URTEIL vom 2.8.2007, Az. XI ZR 211/06 Sprüche (Senat BGHZ 162, 378, 381; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 394/01, NJW-RR 2003, 452, 453) und damit auch den Kostenvorschussanspruch nach § 633 Abs.3 BGB a.F. (§ 637 Abs.3 BGB n.F.; vgl. BGH, Beschluss vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Urteil vom 12. April 2007 -VIIZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz. 52 und 56).

LG Aachen, Urteil vom 4.2.2006, Az. 6 S 215/05 Grundsätzlich besteht zwischen den Ansprüchen aus § 633 BGB und den Gewährleistungsansprüchen aus §§ 634, 635 BGB ein Wahlrecht für den Besteller insoweit, als dieser sich entscheiden kann, ob er auf Erfüllung/Mängelbeseitigung besteht oder, soweit möglich, die Voraussetzung der Gewährleistungsansprüche durch (berechtigte) Fristsetzung (§ 634 Abs. 1 BGB) herbeiführt (vgl. BGH NJW-RR 1990, 1300) bzw. bei Entbehrlichkeit der Fristsetzung (§ 634 Abs. 2 BGB) diese Ansprüche geltend macht (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 60. Auflage, Vor § 633 Rn 4 a).

LG Aachen, Urteil vom 4.2.2006, Az. 6 S 215/05 Mit Fristablauf bzw. Geltendmachung wird das Erfüllungsverhältnis in ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis umgewandelt, die Ansprüche aus § 633 BGB erlöschen (vgl. BGH NJW 1999, 3710; Palandt-Sprau, a.a.O.), bei Entbehrlichkeit der Fristsetzung ist hierfür die Mitteilung des Bestellers an den Unternehmer erforderlich, dass er einen Gewährleistungsanspruch geltend mache; diese tritt an die Stelle der Erklärung gemäß § 634 Abs. 1 S. 1 BGB.

LG Essen, Urteil vom 4.10.2005, Az. 18 O 299/05 Allein nach den werkvertraglichen Bestimmungen ist ein Übergang von § 633 BGB a.F. als modifizierten Erfüllungsanspruch auf den Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. jederzeit möglich (BGHZ 105, 103; Sprau, in: Palandt, Kommentar zu dem Bürgerlichen Gesetzbuch, 60. Aufl., 2001, Vorb § 633 Rn. 4a).

BGH, URTEIL vom 3.1.2005, Az. VIII ZR 100/04 - 13- Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln, wenn er nach Werkvertragsrecht nicht begründet ist, auch nicht auf die Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung oder über die Geschäftsführung ohne Auftrag gestützt werden, weil die Vorschriften über die Gewährleistung beim Werkvertrag eine abschließende Sonderregelung enthalten (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 1965, aaO, zu § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB(B); Urteil vom 28. September 1967 - VII ZR 81/65, NJW 1968, 43, zu §633 BGB a.F.;

BGH, URTEIL vom 2.1.2005, Az. X ZR 43/02 Ein Fehler im Sinn des § 633 Abs. 1 BGB a.F. liegt immer dann vor, wenn der angestrebte Erfolg zwangsläufig beeinträchtigt wird (BGHZ 91, 206, 212; Sen.Urt. v. 15.10.2002 - X ZR 69/01, NJW 2003, 200 = BGHR BGB § 633 Abs. 1 Fehler 6).

BGH, BESCHLUSS vom 3.8.2004, Az. IV ZR 162/02 Dieses Interesse wird durch den Inhalt der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmt (BGHZ 23, 349, 351 ff.; BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95 - LM Nr. 96 zu § 633 BGB mit An. Littbarksi, auch zur versicherungsrechtlichen Problematik; Späte, Haftpflichtversicherung, § 4 AHB Rdn. 171-174; Kniffka in Koeble/Kniffka, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 19 ff.).

LG Duisburg, Urteil vom 2.0.2002, Az. 1 O 297/01 14Auch gegenüber einem Nachbesserungsanspruch nach § 633 BGB kann der Auftragnehmer dem Auftraggeber den Einwand des eigenen Mitverschuldens entsprechend § 242 BGB entgegenhalten, wenn der Auftraggeber für die Entstehung des Mangels auch einzustehen hat (OLG Düsseldorf, BauR 79, S. 246).

BGH, URTEIL vom 4.11.1997, Az. IX ZR 247/96 Zwar wird der Mängelbeseitigungsanspruch des gesetzlichen Werkvertragsrechts (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB) nach Abnahme als modifizierter Erfüllungsanspruch angesehen (BGHZ 61, 42, 45; 96, 111, 116).

BGH, Urteil vom 4.1.1997, Az. VII ZR 288/94 Es kann dem Berufungsgericht nicht darin gefolgt werden, daß bei einer ErsatzVornahme nach § 633 Abs.3 BGB die Erklärung des Vorbehalts zur Wahrung des Rechts auf die Vertragsstrafe erforderlich sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 1993 - X ZR 7/92 = NJW 1994, 942, 944).

BGH, Urteil vom 3.8.1992, Az. VIII ZR 193/91 e) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der nach § 633 Abs.3 BGB nachbesserungsberechtigte Besteller von dem Unternehmer die Zahlung eines Vorschusses in Höhe der voraussichtlichen Kosten der Nachbesserung verlangen (BGHZ 68, 372, 378; 94, 330, 334; Urteil vom 24. November 1988 - VII ZR 112/88 = WM 1989, 648, 649 unter 2 a

BGH, URTEIL vom 4.1.1992, Az. IX ZR 57/91 Der einzelne Bauherr kann vom Bauunternehmer Nachbesserung wegen Mängel nicht nur an seinem Sondereigentum, sondern auch am gemeinschaftlichen Eigentum und - unter den Voraussetzungen des § 633 Abs.3 BGB - Ersatz seiner Aufwendungen für die Mängelbeseitigung sowie einen Vorschuß für die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen (BGHZ 74, 258, 262; 81, 35, 38; 110, 258, 259; BGH, Urt. v. 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, NJW 1985, 1551; v. 10. März 1988 - VII ZR 171/87, NJW 1988, 1718).

BGH, Urteil vom 3.0.1991, Az. VIII ZR 122/90 Zuzustimmen ist aber der Gegenansicht (Graf von Westphalen in Löwe/Graf von Westphalen/ Trinkner § 11 Nr. 10c Rdnr. 8, 9? Reinicke/Tiedtke aaO S. 171; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 4. Aufl., Rdnr. 464; AG Wuppertal, NJW-RR 1988, 1141; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 142/78 = WM 1979, 724 unter I 3 für ein die Schadensursache untersuchendes und der Vorbereitung der Nachbesserung gemäß § 633 Abs.3 BGB dienendes Gutachten).

BGH, URTEIL vom 4.2.1990, Az. VII ZR 311/88 Wenn der formelhafte Ausschluß der Gewährleistung unwirksam sein sollte, kann die Klägerin die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten entweder als Vorschuß nach § 633 Abs.3 BGB oder als Schadensersatz nach § 635 BGB geltend machen, soweit sie als Wohnungseigentümerin nach der Rechtsprechung des Senats dazu befugt ist (vgl. zuletzt Urt. v. 15. Februar 1990, VII ZR 269/88, für BGHZ bestimmt).

BGH, URTEIL vom 4.10.1988, Az. VII ZR 112/88 Andererseits ist es mit der Natur des Kostenvorschusses als vorweqqenommenem Aufwendungsersatz gemäß §§ 633 Abs.3 BGB, 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (vgl. Senatsurteile BGHZ 94, 330, 334; NJW 1983, 2191 Nr. 4 m.w.N.) nur schwer vereinbar, an seine Abrechnung geringere Anforderungen zu stellen als an den Nachweis bereits entstandener Mängelbeseitigungskosten, wenn Aufwendungsersatz nach tatsächlich vorgenommener Nachbesserung verlangt wird.

BGH, URTEIL vom 4.2.1988, Az. VII ZR 171/87 § 633 Abs.3 BGB (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 68, 372, 377).

BGH, URTEIL vom 4.8.1987, Az. VII ZR 330/86 Dennoch dringt die Revision auch in diesem Punkt nicht durch, weil der Nachbesserungsanspruch hier - selbst bei Zugrundelegung der 'neuen' Senatsrechtsprechung - jedenfalls an § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB scheitert (BGHZ aaO, S. 122) .

BGH, URTEIL vom 4.1.1985, Az. VII ZR 72/84 Er kann vom Veräußerer Nachbesserung und unter den-Voraussetzungen des § 633 Abs.3 BGB Ersatz der Aufwendungen für die Mängelbeseitigung verlangen (vgl. ' Senatsurteile BGHZ 68, 372, 377; 81, 35, 38, jeweils m.w.N.).

BGH, URTEIL vom 4.10.1983, Az. yn ZR 373/82 Er kann vom Veräußerer Nachbesserung und unter den Voraussetzungen des § 633 Abs.3 BGB Ersatz seiner Aufwendungen für die Mängelbeseitigung sowie einen Vorschuß auf voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten verlangen (BGHZ 74, 258, 262; 81, 35, 38 m.N.).

BGH, URTEIL vom 4.3.1983, Az. VII ZR 238/82 BGB §§ 284, 288, 291, 633; VOB/B (1973) § 13 (C) Der Senat hält daran fest, daß der Kostenvorschuß zur Mängelbeseitigung (§ 633 Abs.3 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) bei Verzug oder Rechtshängigkeit zu verzinsen ist (Bestätigung von BGHZ 77, 60).

BGH, URTEIL vom 4.10.1982, Az. VII ZR 53/82 2. Richtig ist ferner, daß die Wohnungseigentümer dann, wenn sie den Nachbesserungsanspruch (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB) und das Recht, die Mängel selbst zu beseitigen (§ 633 Abs.3 BGB) verloren haben, nur noch als Wohnungseigentümergemeinschaft bestimmen können, ob wegen der Mängel Minderung oder '’kleiner” Schadensersatz verlangt werden solle (BGHZ 74, 258, 263 ff; 81, 35, 37).

BGH, URTEIL vom 4.4.1979, Az. VII ZR 30/78 Er kann vom Veräußerer Nachbesserung und unter den Voraussetzungen des § 633 Abs.3 BGB Ersatz seiner Aufwendungen für die Mängelbeseitigung sowie einen Vorschuß auf voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten verlangen (BGHZ 62, 388, 393; 68, 372, 377/378; BGH Urteil vom 28. Mai 1971 - V ZR 65/69 = LM WEG § 21 Nr. 1 = WM 1971, 958).

BGH, vom 4.11.1973, Az. VII ZR 287/79 Dann ist der Vertrag - jedenfalls wenn das Werk mängelbehaftet ist - infolge Ablaufs der Nachfrist beendet (vgl. BGH, Urt. v. 23.11.1978 - VII ZR 29/78, NJW 1979, 549, 550 zu 3) und § 633 Abs.3 BGB regelmäßig nicht mehr anwendbar (vgl. aber auch BGH, Urt. v. 29.10.1975 - 'VIII ZR 103/74, NJW 1976,

BGH, URTEIL vom 4.4.1973, Az. VII ZR 92/71 Im übrigen verkennt die Revision, daß zwischen Architekt und Bauunternehmer auch dann ein Gesamtschuldverhältnis besteht, wenn der Bauunternehmer nach § 633 Abs. 2 BGB zur Mängelbeseitigung verpflichtet ist und der Architekt nach § 635 BGB wegen derselben Mängel Schadensersatz zu leisten hat (vgl. BGHZ 43, 227).

BGH, URTEIL vom 1.1.1971, Az. VII ZR 243/69 Für den Mängelbeseitigungsanspruch nach § 633 Abs. 2 BGB ist dies schon früher entschieden worden (BGHZ 26, 337, 339; vgl. Korintenberg, Erfüllung und Gewährleistung beim Werkverträge, S. 177-187).

BGH, URTEIL vom 1.8.1967, Az. vil ZR 88/65 Die übrigen bei Werkmängeln eingreifenden Vorschriften haben für den Werkvertrag des Architekten geringe Bedeutung; Nachbesserung (§ 633 Abs. 2 BGB) kommt im allgemeinen nicht in Betracht (BGHZ 42, 16, 18); Wandelung und Minderung beeinflussen nur den Honoraranspruch des Architekten, machen aber nicht die Mängel seines Werks wett.

BGH, URTEIL vom 4.10.1965, Az. VII ZR 239/63 Auch ein ausschließlich durch die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmens verursachter Mangel eines Werks macht dieses selbst fehlerhaft im Sinne des § 633 BGB, v/enn ein Fachmann den Mangel der Vorarbeit erkennen konnte (BGH in LM Nr. 3 zu § 633 BGB).

BGH, URTEIL vom 4.10.1965, Az. VII ZR 239/63 Die Prüfungspflicht der Beklagten ergab sich zudem aus dem Rechtsgedanken, daß ein Unternehmer, der auf fremder Vorarbeit aufbaut, sich vergewissern muß, ob sich aus der Vorarbeit möglicherweise Gefahren für sein Werk ergeben können (BGH LM Nr. 3 zu § 633 BGB; BGH in NJW I960, 1813).

BGH, URTEIL vom 4.10.1965, Az. VII ZR 239/63 Gegenüber einem Anspruch aus § 633 Abs.3 BGB ergäbe sich die gleiche Folge aus § 242 BGB (BGH in Betrieb 1961, 569 = BB 1961, 430; VII ZR 61/63 vom 3- Dezember 1964; VII ZR 100/63 vom 4. Februar 1965)* Dem gegenüber kann zu Gunsten der Klägerin berücksichtigt werden, daß die Beklagte, was das Berufungsgericht unterstellt hat, die Randfugen nicht ver-

BGH, vom 4.11.1962, Az. II ZR 197/60 Da diese Verpflichtung, die im wesentlichen mit der in § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB geregelten Nachbesserungspflicht übereinstimmt, dem Anspruch des Auftraggebers auf Herstellung des versprochenen Werkes entspringt, stellt sie eine echte vertragliche Erfüllungspflicht dar (vgl. BGH LM § 13 VOB Teil B Nr. 2; BGHZ 26, 337, 340).

BGH, URTEIL vom 2.10.1932, Az. II ZR 44/32 Da der Anspruch des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB auf Beseitigung der Mängel als Erfüllungsanspruch des Bestellers auf Herstellung des versprochenen Werks angesehen wird (BGHZ 61, 42, 45), könnte der Ehemann der Beklagten der Klägerin die Einrede des nichterfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB entgegenhalten, wenn sie von ihm die Vergütung bezahlt verlangen würde.