§ 945 ZPO: Schadensersatzpflicht

BGH, URTEIL vom 4.9.2016, Az. IX ZR 149/15 Insoweit entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich der nach § 945 ZPO in Anspruch genommene Schuldner auf ein Mitverschulden des Gläubigers nach § 254 Abs. 1 BGB berufen kann, weil diese Vorschrift auch anzuwenden ist, wenn eine Ersatzpflicht ohne Rücksicht auf Verschulden gesetzlich angeordnet ist (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1965 - lb ZR 141/63, WM 1966, 192, 193).

BGH, URTEIL vom 4.9.2016, Az. IX ZR 149/15 Insoweit gebietet es der Normzweck des § 945 ZPO, der das Vollstreckungsrisiko aus dem vorläufigen Titel und die Gefahr der sachlich-rechtlichen Unbegründetheit seines Rechtsschutzbegehrens dem Gläubiger zuweist, dass erhöhte Anforderungen an die Annahme eines mitwirkenden Verschuldens des Schuldners gestellt werden (BGH, Urteil vom 22. März 1990, aaO Seite 2690; BeckOK-ZPO/Mayer, September 2015, § 945 Rn. 36; Hk-ZPO/Kemper, 6. Aufl., § 945 Rn. 15).

BGH, URTEIL vom 4.10.2015, Az. I ZR 109/14 Die Vorschrift des § 945 ZPO beruht auf dem Rechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Vollstreckungstitel auf Gefahr des Gläubigers erfolgt (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - I ZR 249/12, GRUR 2015, 196 Rn. 14 = WRP 2015, 209-Nero).

BGH, URTEIL vom 4.10.2015, Az. I ZR 109/14 Ein nach § 945 ZPO zu ersetzender Schaden ist nicht entstanden, wenn der durch die Vollziehung einer ungerechtfertigt ergangenen einstweiligen Verfügung Betroffene ohnehin materiell-rechtlich verpflichtet ist, das ihm durch die einstweilige Verfügung untersagte Verhalten zu unterlassen (vgl. BGHZ 15, 356, 358 f. - Progressive Kundenwerbung; BGHZ 126, 368, 374 f. - Fortsetzungsverbot; BGFI, Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 94/03, BGHZ 168, 352 Rn. 27).

BGH, URTEIL vom 4.6.2015, Az. I-ZR 250/12 15 a) Ein nach §945 ZPO zu ersetzender Schaden ist nicht entstanden, wenn der durch die Vollziehung einer ungerechtfertigt ergangenen einstweiligen Verfügung Betroffene ohnehin materiell-rechtlich - etwa wegen eines anderweitigen Verstoßes gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen - verpflichtet gewesen wäre, das ihm durch die einstweilige Verfügung untersagte Verhalten zu unterlassen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1954 -1 ZR 262/52, BGHZ 15, 356, 358 f. - Progressive Kundenwerbung; Urteil vom 7. Juli 1994 -1 ZR 63/92, BGHZ 126, 368, 374 f. -Fortsetzungsverbot; Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 94/03, BGHZ 168, 352 Rn. 27).

BGH, URTEIL vom 4.6.2015, Az. I-ZR 250/12 36 dd) Damit bestand nach Zustellung der Verfügung für die Beklagte der notwendige Vollstreckungsdruck zur Beachtung des gerichtlichen Verbots, der die innere Rechtfertigung für eine verschuldensunabhängige Haftung der Klägerin nach § 945 ZPO darstellt, wenn sich die einstweilige Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 1995 - IX ZR 141/94, BGHZ 131, 141, 144; BGHZ 168, 352 Rn. 15).

BGH, URTEIL vom 4.6.2015, Az. I-ZR 250/12 Die Vorschrift des § 945 ZPO beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Vollstreckungstitel auf Gefahr des Antragstellers erfolgt (vgl. BGHZ 54, 76, 80 f.; BGH, Urteil vom 19. September 1985 - III ZR 71/83, BGHZ 96, 1, 3).

BGH, URTEIL vom 4.6.2015, Az. I-ZR 250/12 Eine Minderung oder ein Ausschluss des Schadensersatzanspruchs kommt in Betracht, wenn ein schuldhaftes Verhalten des Antragsgegners dem Antragsteller Anlass zur Beantragung und Zustellung der einstweiligen Verfügung gegeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 1973 -VI ZR 142/71, WM 1973, 1357, 1358; Urteil vom 20. November 1992 -VZR 279/91, BGHZ 120, 261, 270; BGHZ 168, 352 Rn. 31; BGH, NJW 2006, 2557 Rn. 25; differenzierend Walker in Schuschke/Walker aaO § 945 ZPO Rn. 26a; enger Teplitzky aaO Kap. 36 Rn. 39) oder wenn der Antragsgegner nach Zustellung der einstweiligen Verfügung gegen seine Obliegenheit zur Abwendung oder Minderung des Schadens verstoßen hat (vgl. BGHZ 120, 261, 270).

BGH, URTEIL vom 4.6.2015, Az. I-ZR 250/12 Dabei ist jedoch die § 945 ZPO zugrunde liegende Interessenbewertung zu beachten, die darin besteht, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Titel grundsätzlich im Risikobereich des Gläubigers liegt (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1990 - IX ZR 23/89, NJW 1990, 2689, 2690; BGHZ 120, 261, 271).

BGH, URTEIL vom 4.6.2015, Az. I-ZR 250/12 Dies entspricht der von § 945 ZPO bezweckten Risikoverteilung, dass der Antragsteller, der eine einstweilige Verfügung vor der endgültigen Feststellung ihrer Berechtigung vollzieht, die Gefahr der sachlich-rechtlichen Unbegründetheit seines Rechtsschutzbegehrens wegen Unrichtigkeit der zugrunde gelegten tatsächlichen Umstände trägt (vgl. BGHZ 54, 76, 81; BGH, NJW 1990, 2689, 2690).

BGH, URTEIL vom 4.6.2014, Az. I ZR 249/12 Deshalb setzt der für eine Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO notwendige Vollstreckungsdruck voraus, dass der Schuldner das durch die einstweilige Verfügung verhängte Verbot beachten und im Fall der Zuwiderhandlung mit der Verhängung von Ordnungsmitteln rechnen muss (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 36/92, BGHZ 120, 73, 82; BGHZ 131, 141, 143; BGHZ 180, 72 Rn. 16).

BGH, BESCHLUSS vom 4.8.2012, Az. III ZR 249/11 ZPO § 945 a) Durch die Vollziehung von (unrichtigen) Steuerbescheiden entstandene Schäden sind nicht nach § 945 ZPO zu ersetzen (im Anschluss an Senatsurteil vom 31. Januar 1963 - III ZR 138/61, BGHZ 39, 77).

BGH, BESCHLUSS vom 4.9.2009, Az. IX ZR 165/07 Die von ihr zitierte Kommentierung (Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO 3. Aufl. § 945 Rn. 9) äußert zwar Zweifel, ob eine nach Erlass der einstweiligen Verfügung erfolgte Änderung der Rechtsprechung einen Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO begründen könne, sieht aber im Ergebnis unter Hinweis auf BGHZ 54, 76, 81 in solchen Fällen einen Anspruch nach § 945 ZPO gleichfalls als gegeben an.

LG Köln, Urteil vom 3.11.2008, Az. 28 O 483/06 92Ein Schaden i.S.d.§ 945 ZPO ist jedoch dann nicht anzunehmen, wenn und soweit der Schuldner materiell-rechtlich ohnehin zur Unterlassung verpflichtet war (BGH, NJW 1994, 2767; NJW 1990, 125 m.w.N.).

LG Köln, Urteil vom 3.11.2008, Az. 28 O 483/06 Nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 15, 356, 358; NJW 1981, 2579, 2580) ist in den Fällen, in denen eine einstweilige Verfügung ein auf einem Unterlassungsanspruch beruhendes Verbot zu dem Gegenstand hatte, dem Verfügungsbeklagten durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung kein nach § 945 ZPO zu ersetzender Schaden erwachsen, wenn er ohnehin materiellrechtlich verpflichtet gewesen wäre, die ihm durch die einstweilige Verfügung untersagte Handlung zu unterlassen.

BGH, URTEIL vom 4.0.2008, Az. IX ZR 216/06 12 a) Nach ständiger Rechtsprechung ist in den Fällen, in denen eine einstweilige Verfügung ein auf einem Unterlassungsanspruch beruhendes Verbot zu dem Gegenstand hatte, die Nachprüfung der materiellen Rechtslage auch unter dem Gesichtspunkt möglich, dass dem Betroffenen durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung kein nach § 945 ZPO zu ersetzender Schaden erwachsen sein kann, wenn er ohnehin materiell-rechtlich verpflichtet gewesen wäre, die ihm durch die einstweilige Verfügung untersagte Handlung zu unterlassen (RGZ 65, 66, 68; BGHZ 15, 356, 358; 126, 368, 374; BGH, Urt. v. 28. November 1980 -1 ZR 182/78, NJW 1981, 2579, 2580; v. 13. April 1989 -IXZR 148/88, NJW 1990, 122, 125; Gero Fischer in Festschrift für Franz Merz, S. 81, 88, 90; Gehrlein MDR 2000, 687, 688 f; Zöller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 945 Rn. 14 c).

BGH, URTEIL vom 4.9.2006, Az. IX ZR 147/04 Da der Ausgang des vorläufigen Verfahrens für den Anspruch aus § 945 ZPO von entscheidender Bedeutung ist, wäre es wenig sinnvoll, dem Verfügungsbeklagten bereits vorher eine Feststellungsklage auf Schadensersatz zuzu demuten (BGHZ 75, 1, 3 f; BGH, Urt. v. 26. März 1992, aaO).

BGH, URTEIL vom 4.6.2006, Az. IX ZR 94/03 27 (3) Ist der Verfügungsbeklagte ohnehin, etwa aus bußgeldbewehrten Ordnungsvorschriften oder aus sonstigen materiellrechtlichen Gründen verpflichtet, das mit der einstweiligen Verfügung verbotene Verhalten zu unterlassen, so hat er durch die Unterlassung keinen nach § 945 ZPO zu ersetzenden Schaden erlitten (RGZ 65, 66, 68; BGHZ 15, 356, 359; 126, 368, 374 f; BGH, Urt. v. 13. April 1989 -IXZR 148/88, NJW 1990, 122, 125; Wieczorek/ Schütze/Thümmel, aaO § 945 Rn. 22).

BGH, URTEIL vom 4.6.2006, Az. IX ZR 94/03 30 aa) Da auf den Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO die allgemeinen Vorschriften der §§ 249 ff BGB anzuwenden sind, ist ein mitwirkendes Verschulden des Verfügungsbeklagten allerdings zu berücksichtigen (BGHZ 122, 172, 179; BGH, Urt. v. 23. März 2006 - IX ZR 134/04, Rn. 23, zur Veröffentlichung bestimmt).

BGH, URTEIL vom 4.6.2006, Az. IX ZR 94/03 31 (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 1. Dezember 1965 - lb ZR 141/63, BB 1966, 267; v. 22. März 1990 -IXZR 23/89, NJW 1990, 2689, 2690; zustimmend Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 22. Aufl. § 945 Rn. 9; MünchKomm-ZPO/Heinze, aaO § 945 Rn. 14) ist ein Ausschluss oder eine Minderung des Schadensersatzanspruchs aus § 945 ZPO insbesondere dann in Betracht zu ziehen, wenn ein schuldhaftes Verhalten des Arrestbeklagten dem Arrestkläger Anlass zur Ausbringung des Arrestes gegeben hat.

BGH, URTEIL vom 4.6.2006, Az. IX ZR 94/03 Der Schuldner wird nicht zu dem Ungehorsam gegenüber dem Unterlassungsgebot gezwungen, um einen Anspruch nach § 945 ZPO zu erlangen; denn die für die Vollziehung ausreichende Zwangswirkung und damit die Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch des Verfügungsbeklagten tritt unabhängig von einer Zuwiderhandlung bereits mit der Androhung von Ordnungsmitteln ein (BGHZ 131, 141, 143 f).

BGH, URTEIL vom 4.2.2006, Az. IX ZR 134/04 -6- ob - bei noch bestehender einstweiliger Verfügung - die Verjährung des Anspruchs aus § 945 ZPO bereits vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens beginnt, wenn der Schuldner dort ein noch nicht rechtskräftiges Urteil zu seinen Gunsten erzielt, auf Grund dessen er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Aufhebung der ihn belastenden Maßnahmen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hätte erreichen können, von dieser Möglichkeit jedoch keinen Gebrauch macht (BGH, Urt. v. 12. November 1992 - IX ZR 8/92, NJW 1993, 863, 864; v. 15. Mai 2003 - IX ZR 283/02, NJW 2003, 2610, 2612).

BGH, URTEIL vom 3.11.2005, Az. X ZR 72/04 b) Die nachträgliche Nichtigerklärung eines Patents kann, soweit aus diesem einstweiliger Rechtsschutz erwirkt worden ist, einen Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO begründen (Fortführung von BGHZ 75, 116, 120 - Oberarmschwimmringe).

BGH, URTEIL vom 4.4.2003, Az. IX ZR 283/02 § 945 ZPO jedenfalls dann vor Abschluß des Hauptsacheverfahrens beginnt, wenn der Schuldner dort ein noch nicht rechtskräftiges Urteil zu seinen Gunsten erzielt, aufgrund dessen er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Aufhebung der ihn belastenden Maßnahmen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hätte erreichen können, von dieser Möglichkeit jedoch keinen Gebrauch macht (BGH, Urt. 12. November 1992, aaO).

LAG Köln, Beschluss vom 5.2.2002, Az. 4 TaBV 2/02 Dadurch soll die Dringlichkeit der Vollziehung bestätigt werden und der Gläubiger sich gleichzeitig dem Schadensersatzrisiko nach § 945 ZPO aussetzen (OLG Karlsruhe a.a.O.).

BGH, Urteil vom 4.10.1995, Az. IX ZR 115/94 Der Senat hat für den Anspruch aus § 945 ZPO ausgesprochen, daß die Ersatzpflicht nicht später einsetzen darf als die sanktionsbewehrte Verbindlichkeit des Unterlassungsgebots (BGHZ 120, 73, 80); das gilt auch für den Anspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO.

BGH, URTEIL vom 4.2.1992, Az. IX ZR 14/91 Insoweit ist jedoch anerkannt, daß eine Bindungswirkung für den Schadensersatzprozeß aus § 945 ZPO nicht besteht (vgl. RG JW 1911 aaO; RGZ 65, 66, 67; RGZ 72, 27, 29; OLG Hamburg aaO; Baumbach/Lauter-bach/Hartmann aaO; Thomas/Putzo'aaO; Teplitzky, jeweils aaO; Stein/Jonas/Grunsky aaO; Zöller/Vollkommer aaO Rdn. 9; Wieczorek/Schütze aaO An. B II a 3; Fischer aaO S. 89, jeweils m.w.N.).

BGH, URTEIL vom 4.2.1992, Az. IX ZR 14/91 b) Soweit die Beklagte mit ihrer Widerklage Kostenersatz begehrt, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, inwieweit dafür eine Ersatzpflicht gemäß § 945 ZPO in Betracht kommt (vgl. RG HRR 1935, 894; OLG Düsseldorf

BGH, URTEIL vom 4.6.1989, Az. IX ZR 280/88 Bei der weiteren Prüfung wird das Berufungsgericht schon angesichts dessen, daß die Beklagte sich eines Anspruchs aus § 945 ZPO berühmt hat, davon ausgehen können, daß eine weitere Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Zwischenfeststellungsklage gegeben ist, nämlich die Möglichkeit, daß das inzidenter zu klärende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien über den gegenwärtigen Streitstand hinaus Bedeutung hat oder gewinnen kann (vgl. BGHZ 69, 37, 42).

BGH, BESCHLUSS vom 4.3.1989, Az. IX ZB 20/89 Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 65, 66, 68; JW 1937, 2224, 2235) und des Bundesgerichtshofs (BGHZ 15, 356, 358; Urt. v. 28. November 1980 - I ZR 182/78, NJW 1981, 2579, 2580) ist in den Fällen, in denen eine einstweilige Verfügung ein auf einem Unterlassungsanspruch beruhendes Verbot zu dem Gegenstand hatte, dem Verfügungsbeklagten durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung kein nach § 945 ZPO zu ersetzender Schaden erwachsen, wenn er ohnehin materiell-rechtlich verpflichtet gewesen wäre, die ihm durch die einstweilige Verfügung untersagte Handlung zu unterlassen.

BGH, Urteil vom 4.3.1989, Az. IX ZR 148/88 Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts {RGZ 65, 66, 68; JW 1937, 2224, 2235) und des Bundesgerichtshofs (BGHZ 15, 356, 358; Urt. v. 28. November 1980 - I ZR 182/78, NJW 1981, 2579, 2580) ist in den Fällen, in denen eine einstweilige Verfügung ein auf einem Unterlassungsanspruch beruhendes Verbot zu dem Gegenstand hatte, dem Verfügungsbeklagten durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung kein nach § 945 ZPO zu ersetzender Schaden erwachsen, wenn er ohnehin materiell-rechtlich verpflichtet gewesen wäre, die ihm durch die einstweilige Verfügung untersagte Handlung zu unterlassen.

BGH, URTEIL vom 2.5.1988, Az. IX ZR 278/87 Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts verkennt, daß ein Schaden, der sich aus der bloßen Anordnung einer einstweiligen Maßregel - etwa deren Bekanntwerden - ergibt, nach § 945 ZPO nicht zu ersetzen ist (vgl. BGHZ 85, 110, 114 f - zu der sachlich verwandten Vorschrift des § 717 Abs. 2 ZPO; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann aaO § 945 An. 4 B a; Stein/Jonas/ Grunsky aaO § 945 Rdnr. 6; Zöller/ Vollkommer aaO § 945 Rdnr. 14).

BGH, URTEIL vom 3.5.1987, Az. IVb ZR 14/86 9 liehe Interesse ist in einem solchen Fall daraus herzuleiten, daß bei Erfolg der Feststellungsklage eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung nach den §§ 936, 926 Abs. 2 ZPO und die sich danach aus § 945 ZPO ergebende Schadensersatzverpflichtung vermieden wird (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. November 1973 - VI ZR 171/72 - NJW 1974, 503).

BGH, BESCHLUSS vom 2.0.1985, Az. VI ZR 145/83 Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art, in denen der Arrest im vorläufigen Verfahren wegen fehlenden Arrestgrundes als von Anfang an ungerechtfertigt aufgehoben wird, diese Entscheidung den über den Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO entscheidenden Richter bindet (vgl. Senat BGHZ 75, 1, 5; Teplitzky NJW 1984, 850, 851 f).

BGH, URTEIL vom 3.11.1984, Az. I ZR 148/82 Fotoartikel II Ob ein Schaden, der durch Befolgung einer inhaltlich zu weit gehenden einstweiligen Verbotsverfügung entstanden ist, bei Erlaß einer Verfügung mit begründetem engerem Inhalt vermeidbar gewesen wäre, ist im Verfahren gemäß § 945 ZPO aufgrund der seinerzeit real gegebenen - und hypothetisch ex post zu bestimmenden - Möglichkeiten zu beurteilen; dabei kann es auf konkrete Behauptungen des Klägers im Schadensersatzprozeß darüber, wie er sich im einzelnen verhalten haben würde, nicht allein und jedenfalls solange nicht ankommen, als der genaue Umfang und Inhalt eines lediglich hypothetisch 'richtigen” Verbots nicht feststeht (Ergänzung zu BGH GRUR 1981, 295 = WRP 1981, 269 -Fotoartikel).

BGH, URTEIL vom 5.10.1980, Az. I ZR 182/78 Sie steht im Widerspruch nicht nur zu dem Wortlaut, sondern auch zu dem Sinn der Schadensersatzregelung des § 945 ZPO; (vgl. zu letzterem BGHZ 54, 76, 80 f).

BGH, URTEIL vom 4.2.1977, Az. VII ZR 77/76 13 - Rechtsgedanken beruht gerade die Regelung des § 945 ZPO (BGHZ 30, 123, 126; 39, 77, 79; 54, 76, 80/81; 62, 7, 9).

BGH, URTEIL vom 2.10.1974, Az. VI ZR 124/72 Die Entscheidung BGHZ 30, 123, 127 sieht im Anschluß an das Senatsurteil vom 8.10.1957 (VI ZR 212/56 * NJW 1957, 1926) den Anspruch aus § 945 ZPO als einen Anspruch aus unerlaubter Handlung im weiteren Sinne an, auf den die in Art. 34 GG angeordnete Offenhaltung des ordentlichen Rechtswegs für Ansprüche aus Amtshaftung zu erstrecken sei.

BGH, vom 2.10.1961, Az. VI ZR 47/61 Es ist ein allgemeiner Rechtsgedanke, daß die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Vollstreckungstitel auf Gefahr des Gläubigers geht (vgl. RGZ 108, 255, 256)« Banach kann man aber nicht sagen, daß die Vorschrift des § 945 ZPO einer Anwendung auf gleich-liegende Fälle entzogen sei (vgl« BGHZ 50, 125, 128 f).

BGH, vom 5.9.1958, Az. V ZR 90/58 I ZR 4-9/51? vertreten» Die gegenteilige Auffassung findet sieh in älteren Entscheidungen des Reichsgerichts (RGZ 65, 55 und Nachschlagewerk des Reichsgerichts zur ZPO; § 54-6 Nr» !9 und 71)» Zuletzt hat sie GÖppinger (ArchZivPrax 156? 124-, 44-3) vertreten» Der erkennende Senat hat sich in seinem Beschluß vom 21» Juni 1957 (V ZR 279/56) der ersten Auffassung angeschlossen» Ob ihr auch dann zu folgen wäre, wenn der Ausspruch des Gerichts dahin zu verstehen ist, daß der zunächst begründete Klageanspruch durch ein späteres Ereignis sich erledigt habe, und in dieser Bedeutung einer Schadensersatzforderung des Beklagten (vgl» hierzu Habscheid, Festschrift für Lent S» 170 f und OLG Koblenz, ZZP 65, 287, beide unter Hinweis auf § 945 ZPO) oder einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (vgl» RG SeuffArch 90, 301) als Entscheidung über eine Vorfrage im Wege stehen kann, steht dahin» Denn einmal hat das Berufungsgericht in den Gründen seines mit der Revision angefochtenen Urteils ausdrücklich hervorgehoben, daß es über die ursprüngliche Begründetheit oder Unbegründetheit der Klage nicht entscheide und auch nicht entscheiden könne» Zum andern hat die Erledigungserklärung auf die von der Beklagten angekündigte Schadensersatzforderung keine Inzidentwirkung« Denn die Beklagte stützt diesen Anspruch auf ein nach ihrer Ansicht bestehendes Treuhandverhältnis zwischen ihr und den Klägern» Wäre mit dem Ausspruch, die Hauptsache sei erledigt, festgestellt, daß die Kläger zu Recht V'.m