Der Kläger kann, ohne dass es der Einwilligung des Beklagten bedarf, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung von dem Urkundenprozess in der Weise abstehen, dass der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anhängig bleibt.
BGH, URTEIL vom 3.6.2012,
Az. VIII ZR 109/11
-6- 13 b) Es entsprach bereits der vor der Umgestaltung des Berufungsverfahrens durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (Zivilprozessreformgesetz - ZPO-RG, BGBl. I S. 1887) ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der herrschenden Auffassung in der Literatur, dass die in § 596 ZPO für das Berufungsverfahren zwar nicht ausdrücklich vorgesehene Abstandnahme vom Urkundenprozess in entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Klageänderung zulässig ist, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält, und zwar mit der Wirkung, dass der Rechtsstreit im zweiten Rechtszug nunmehr im ordentlichen Verfahren anhängig ist (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 25. Februar 1959 - V ZR 139/57, BGHZ 29, 337, 339 f. mwN; vom 31. Mai 1965 - VII ZR 114/63, NJW 1965, 1599; vom 6. Juni 1977 - III ZR 116/75, BGHZ 69, 66, 69; vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 308/98, NJW 2000, 143 unter II 2 b cc).
BGH, URTEIL vom 3.3.2011,
Az. XII ZR 110/09
26 b) Soweit hiergegen eingewendet wird, dass der Beklagte durch die Zu- lassung des Abstehens vom Urkundenprozess in zweiter Instanz ungerechtfertigt eine Tatsacheninstanz verlieren würde und bereits deshalb § 596 ZPO nicht uneingeschränkt im Berufungsverfahren angewendet werden könne (OLG Celle MDR 2006, 111; OLG Hamm Urteil vom 4. Februar 2010 -27 U 14/09- juris; Zöller/Greger ZPO 28. Aufl § 596 Rn. 4), trägt diese Begründung nur, wenn man, wie teilweise im Schrifttum vertreten wird (Musielak/Voit ZPO 7. Aufl. § 596 Rn. 7; Saenger/Eichele ZPO 4. Aufl. § 596 Rn. 4), das Abstehen vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren unabhängig von den Voraussetzungen der Klageänderung für zulässig hält.
BGH, URTEIL vom 2.11.2003,
Az. XI ZR 474/02
Dabei kann offenbleiben, ob dem Berufungsgericht insoweit zu folgen ist, als es für den Scheckprozeß davon ausgeht, daß die vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung bejahte grundsätzliche Anwendbarkeit des § 596 ZPO auch im Berufungsverfahren (vgl. BGHZ 29, 337, 339 f.; 69, 66, 69; Senatsurteile vom 1. Februar 1994 - XI ZR 105/93, WM 1994, 455, 456 und vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 308/98, WM 1999, 2324, 2326) seit dem Inkrafttreten der ZPO-Reform am 1. Januar 2002 keine Geltung mehr beanspruchen könne (so auch Zöller/ Greger, ZPO 24. Aufl. § 596 Rdn. 4; a.M. dagegen Schellhammer, Zivilprozeß 10. Aufl. Rdn. 1841; Musielak/Voit, ZPO 3. Aufl. § 596 Rdn. 7).