§ 538 ZPO: Zurückverweisung

BGH, URTEIL vom 2.5.2016, Az. VI ZR 559/14 Das dem Berufungsgericht in § 538 ZPO eingeräumte Ermessen hat sich angesichts der bisherigen Verfahrensdauer und der verfahrensfehlerhaften Vorgehensweise des Berufungsgerichts so reduziert, dass nur noch die Entscheidung, von einer Zurückverweisung abzusehen, ermessensfehlerfrei ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03, NJW-RR 2004, 1537 unter III).

OLG München, Urteil vom 3.6.2015, Az. 20 U 2958/14 68 h) Im Rahmen des durch § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eingeräumten Ermessens (BGH, Urteil vom 10.03.2005, VII ZR 220/03, NJW-RR 2005, 928) hält es der Senat ausnahmsweise für sachgerecht, nicht selbst zu entscheiden, sondern auf Antrag der Beklagten die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

OLG München, Urteil vom 3.3.2015, Az. 20 U 4499/14 41 10. Im Rahmen des durch § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO eingeräumten Ermessens (s. dazu BGH, NJW-RR 2005, 928 Rn. 17) hält es der Senat ausnahmsweise für sachgerecht, nicht selbst zu entscheiden, sondern auf Antrag des Beklagten die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

BGH, URTEIL vom 3.10.2014, Az. IV ZR 8/13 20 a) Dabei kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht einen we- sentlichen Mangel des landgerichtlichen Verfahrens im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO (vgl. dazu BGH, Urteile vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11, NJW-RR 2012, 1207 Rn. 14 m.w.N.; vom 10. Dezember 1996 - VI ZR 314/95, NJW 1997, 1447 unter II 2 b; vom 6. November 2000 - II ZR 67/99, WM 2000, 2563, 2564 unter AMI; vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, WM 2010, 892 Rn. 11; vom 13. Juli 2010 - VI ZR 254/09, VersR 2010, 1666 Rn. 8) und die Erforderlichkeit einer aufwändigen Beweisaufnahme ausreichend dargelegt hat.

BGH, URTEIL vom 2.10.2013, Az. II ZR 229/11 12 a) Voraussetzung der Zurückverweisung ist, dass aufgrund des Verfahrensmangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist (§538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - II ZR 76/12, ZIP 2013, 1642 Rn. 9).

BGH, URTEIL vom 2.4.2013, Az. II ZR 76/12 § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO (BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, ZIP 2010, 776 Rn. 15).

OLG München, Urteil vom 5.1.2012, Az. 10 U 4147/11 Orientierungsatz: Ein unberechtigtes Übergehen eines Beweisantrags (hier: unfallanalytisches Sachverständigengutachten im Verkehrsunfallprozess) stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel i.S.d.§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO dar (Fortführung OLG München, 5. Februar 2008, 30 U 563/07; Anschluss KG Berlin, 14. Februar 2011, 12 U 67/10, VersR 2012, 774).

BGH, URTEIL vom 3.10.2011, Az. IV ZR 171/10 ZPO § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 Zur Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO (Fortführung von BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800).

BGH, URTEIL vom 3.9.2011, Az. VIII ZR 222/10 11 1. Die Revision rügt mit Recht, dass die vom Berufungsgericht ausge- sprochene Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht, durch die der Kläger beschwert ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2000 - II ZR 67/99, NJW 2001, 1500 unter II), gegen § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO verstößt.

BGH, URTEIL vom 3.9.2011, Az. VIII ZR 222/10 13 Für eine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gilt dies ebenso (BGH, Urteile vom 13. Juli 2010 -VIZR 254/09, VersR 2010, 1666 Rn. 8; vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, WM 2010, 892 Rn. 11 ff.).

BGH, URTEIL vom 3.6.2011, Az. IV ZR 291/10 20 aa) Grundsätzlich setzt nach § 538 Abs. 1 ZPO das Berufungsverfahren das erstinstanzliche Verfahren fort, so dass das Berufungsgericht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über den gesamten Streitstoff ein neues eigenes Urteil zu fällen und die hierfür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen selbst zu treffen hat (BGH, Urteil vom 7. Juni 1993 - II ZR 141/92, NJW 1993, 2318, 2319).

BGH, URTEIL vom 3.6.2011, Az. IV ZR 291/10 § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist eine den Grundsatz der Prozessbeschleunigung durchbrechende Ausnahmeregelung (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 -VII ZR 270/03, MDR 2005, 645).

BGH, URTEIL vom 2.6.2011, Az. II ZR 188/09 -5- zurück, müssen seine Ausführungen erkennen lassen, dass es das ihm in § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eingeräumte Ermessen, eine eigene Sachentscheidung zu treffen oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Erstgericht zurückzuverweisen, pflichtgemäß ausgeübt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. März 2005 - VII ZR 220/03, NJW-RR 2005, 928; Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, ZIP 2010, 776 Rn. 16).

BGH, URTEIL vom 2.2.2011, Az. II ZR 83/09 17 Verweist das Berufungsgericht den Rechtsstreit wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers zurück, müssen seine Ausführungen erkennen lassen, dass es das ihm eingeräumte Ermessen, eine eigene Sachentscheidung zu treffen (§ 538 Abs. 1 ZPO) oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Erstgericht zurück zu verweisen, pflichtgemäß ausgeübt hat (BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, NZG 2010, 547 Rn. 16).

BGH, URTEIL vom 2.11.2010, Az. VI ZR 48/10 Da das Berufungsgericht aus diesem Grund bei richtiger Verfahrensweise das Urteil des Amtsgerichts hätte aufheben und die Sache an das Amtsgericht zurückverweisen müssen (§ 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO), ist dies vom Senat nachzuholen (vgl. BGH, Urteile vom 24. September 1998 -IXZR 371/97, BGHZ 139,

LG Bielefeld, Urteil vom 5.7.2010, Az. 4 O 090/98 Auf die Berufung des Klägers hat das OLG Hamm mit rechtskräftigem Urteil vom 31.05.2007 (Az.: 18 U 150/03) das erstinstanzliche Urteil nebst dem dazugehörigen Verfahren aufgehoben, soweit die Klage abgewiesen worden ist und die Sache im Umfang der Aufhebung gem. § 538 II Nr. 3 ZPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der des Teilurteils des Senats vom 21.11.2005 (mit dem der Senat die Berufung des Klägers gegen die Widerklage als unzulässig verworfen hat) an das Landgericht Bielefeld zurückverwiesen.

LG Bielefeld, Urteil vom 5.7.2010, Az. 4 O 090/98 35ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE 36Nachdem das OLG Hamm die Sache gem. § 538 II Nr. 3 ZPO an das Landgericht Bielefeld zurückverwiesen hat, ist die Kammer an die im Urteil vom 31.05.2007 (Az.: 18 U 150/03) getroffenen Feststellungen zur Zulässigkeit gebunden.

BGH, URTEIL vom 2.2.2010, Az. VI ZR 23/09 kam schon deshalb nicht in Betracht, weil dies von keiner Partei beantragt worden ist (§538 Abs. 2 Satz 1 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - Ill ZR 176/02 - NZM 2003, 375; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 563 Rn. 3, 23).

OLG München, Urteil vom 5.1.2010, Az. 10 U 5168/09 b) Die Unterlassung der Erholung des gebotenen psychiatrischen Sachverständigengutachtens sowie eines psychologischen Zusatzgutachtens stellt einen Verfahrensfehler dar (vgl. BGH NJW 1993, 1796), der die Zurückverweisung ermöglicht (§ 538 II Nr. 1 ZPO; vgl. auch Zöller/Greger, a. a. O., § 296 Rd. 36).

BGH, BESCHLUSS vom 3.10.2008, Az. XII ZB 53/06 24 cc) Dem Oberlandesgericht ist es in entsprechender Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO verwehrt, das Verfahren zu dem Zwecke der Aussetzung an das Amtsgericht - Familiengericht - zurückzuverweisen (so aber i.E. OLG Stuttgart FamRZ 2008, 1086 f.).

BGH, BESCHLUSS vom 1.8.2008, Az. II ZR 257/07 12 bb) Das Berufungsgericht wird bei einer erneuten Entscheidung ebenso zu beachten haben, dass eine Aufhebung und Zurückverweisung an das Landgericht, wie es ihm offensichtlich bei der angefochtenen Entscheidung vorgeschwebt hat, nur in Betracht kommen kann, wenn eine Partei einen entspre- chenden Antrag stellt (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO analog, siehe hierzu BGH, Urt. v. 3. Mai 2006 - VIII ZR 168/05, NJW 2006, 2626 Tz. 14 f.).

LG Duisburg, Urteil vom 4.5.2007, Az. 5 S 74/06 Über seinen Wortlaut hinaus findet § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO immer dann Anwendung, wenn über einen sachlichen Anspruch zu Unrecht aus prozessualen Gründen nicht entschieden worden ist (BGHZ 11, 222 [224]; BGH NJW 1984, 128 (129]; OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 1040), so zu dem Beispiel, wenn das Amtsgericht zu Unrecht von einer mangelhaften Klage ausgeht (KG VersR 1971, 183 [184]), weil sonst die Parteien eine Instanz verlieren würden.

BGH, URTEIL vom 3.0.2007, Az. IV ZR 84/05 Denn eine Rüge zu dieser Vorschrift kann zulässigerweise auch so lauten, dass die nach dieser Vorschrift ausgesprochene Aufhebung und Zurückverweisung (verfahrens-)fehlerhaft sei, weil das Berufungsgericht bei korrekter Anwendung des materiellen Rechts selbst in der Sache hätte entscheiden müssen, mithin für ein Vorgehen nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO mangels Entscheidungserheblichkeit des angenommenen Verfahrensverstoßes überhaupt kein Raum bestanden habe (BGH, Beschluss vom 18. Februar 1997 -XI ZR 317/95- NJW 1997, 1710 unter 2 b; Urteil vom 19. März 2003 - IV ZR 233/01 - VersR 2003, 635 unter II 1).

BGH, URTEIL vom 2.10.2006, Az. XI ZR 294/05 Auch eine entsprechende Anwendung des § 538 Abs. 2 ZPO, insbesondere der dortigen Ausnahmen für Urteile nur über den Anspruchsgrund (§ 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO) oder nur über die Zulässigkeit der Klage (§ 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO), ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgeschlossen, selbst wenn damit unter Umständen die gesamte Sachaufklärung in die zweite Instanz verlagert wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - III ZR 47/73, NJW 1975,

BGH, URTEIL vom 5.8.2006, Az. VI ZR 325/11 ZPO § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 a) Ob ein wesentlicher Verfahrensmangel i.S. d. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO - wie die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör - vorliegt, ist allein auf Grund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen, auch wenn das Berufungsgericht ihn nicht teilt (st. Rspr., vgl. etwa Senat, Urteil vom 22. September 2006 -VZR 239/05, NJW-RR 2006, 1677 und BGH, Urteil vom 14. Mai 2013-VI ZR 325/11, NJW 2013, 2601 jeweils mwN).

BGH, URTEIL vom 5.8.2006, Az. VI ZR 325/11 31 a) Verfahrensfehler, zu denen auch die fehlerhafte Anwendung von § 538 Abs. 2 ZPO gehört (BGH, Urteil vom 18. Februar 1997 - XI ZR 317/95, MDR 1997, 590), sind allerdings nach § 554 Abs.3 Satz 2, § 551 Abs.3 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b ZPO zugunsten des Anschlussrevisionsführers nur zu berücksichtigen, wenn dieser sie auch selbst gerügt hat.

BGH, URTEIL vom 3.4.2006, Az. VIII ZR 168/05 b) § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO ist - wie § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO a.F. - entsprechend anzuwenden, wenn das erstinstanzliche Gericht eine Stufenklage insgesamt abgewiesen hat, das Berufungsgericht hingegen dem Rechnungslegungsoder Auskunftsanspruch stattgibt (Fortführung von BGH, Urteil vom 24. Mai 1995 - VIII ZR 146/94, NJW 1995, 2229 m.w.Nachw.).

BGH, URTEIL vom 3.4.2006, Az. VIII ZR 168/05 15 An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach der Neufassung des § 538 ZPO fest (vgl. auch OLG Köln, OLGR 2004, 252, 253; MünchKomm-ZPO/Aktualisierungsband-Rimmelspacher, 2. Aufl., § 538 Rdnr. 58; Musielak/ Ball, ZPO, 4. Aufl., §538 Rdnr. 30; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 538 Rdnr. 48).

BGH, URTEIL vom 3.11.2005, Az. III ZR 451/04 Für eine Zurückverweisung an das Landgericht (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 1981 -1 ZR 34/79 - NJW 1982, 235, 236; Senatsurteil vom 21. Februar 1991 - III ZR 169/88 - NJW 1991, 1893 f.) fehlt es an dem nach § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO jetzt erforderlichen Parteiantrag.

BGH, URTEIL vom 3.5.2005, Az. VIII ZR 216/04 In Rechtsprechung (OLG Frankfurt, MDR 1977, 236) und Schrifttum (Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 163 III 6; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 26. Aufl., § 600 Rdnr. 3, anders dagegen § 538 Rdnr. 22) wird allerdings teilweise die Auffassung vertreten, für das Nachverfahren sei stets die erste Instanz zuständig, also auch dann, wenn dort die Klage abgewiesen und das Vorbehaltsurteil erst vom Berufungsgericht erlassen worden sei; jedenfalls müsse das Berufungsgericht in diesem Fall den Rechtsstreit in analoger Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO (§ 538 Abs. 1 Nr. 4 ZPO in der bis zu dem 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) an die erste Instanz zurückverweisen (OLG München, NJW-RR 1987, 1024; Baumbach/

BGH, URTEIL vom 3.5.2005, Az. VIII ZR 216/04 Ob auf einen entsprechenden Antrag hin eine Zurückverweisung an die erste Instanz in analoger Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO nach pflichtgemäßem Ermessen des Berufungsgerichts erfolgen dürfte oder sogar erforderlich wäre und ob der Senat die Entscheidung darüber anstelle des Berufungsgerichts selbst treffen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1987, aaO), bedarf hier keiner Entscheidung.

BGH, URTEIL vom 4.2.2005, Az. VII ZR 220/03 Wenn sich das Berufungsgericht gleichwohl für eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 ZPO entscheidet, muß es nicht nur im Fall des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 -VII ZR 270/03, BauR 2005, 590), sondern auch bei einem Fall des § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zur Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens erkennen lassen, daß es den maßgeblichen Gesichtspunkt der Prozeßökonomie in Betracht gezogen hat (vgl. BGH, Urteil

BGH, BESCHLUSS vom 4.3.2004, Az. V ZB 46/03 Tatsächlich ist jedoch seit langem anerkannt, daß die ein Grundurteil bestätigende Entscheidung eines Rechtsmittelgerichts keine Zurückverweisung bedeutet (BGHZ 27, 15, 26 f; BAG, NJW 1967, 648; RGZ 70, 179, 182 f.; Stein/Jonas/Grunsky, aaO, §538 ZPO Rdn. 23; Zöller/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 538 Rdn. 24; Bettermann, ZZP 88 (1975), 365, 391).

BGH, BESCHLUSS vom 4.3.2004, Az. V ZB 46/03 Das Urteil, durch das ein Rechtsmittel gegen ein Zwischenurteil über den Grund eines Anspruchs zurückgewiesen wird, hat entgegen dem Wortlaut von § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO a.F. (jetzt § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO) auf Zurückweisung des Rechtsmittels zu lauten und, weil es sich nicht um eine Zurückverweisung handelt, eine Kostenentscheidung zu enthalten (BGHZ 20, 397, 398 ff; 54, 21, 29; Zöller/Herget, aaO, § 97 Rdn. 2 und § 304 Rdn. 26), für die ansonsten kein Raum wäre.

BGH, URTEIL vom 4.11.2003, Az. I ZR 228/01 Es hat dessen Urteil aufgehoben und die Sache gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO a.F. zur weiteren Verhandlung an das Landgericht zurückverwiesen (OLG Hamm TranspR 2001,397 = VersR 2002, 338).

LAG Köln, Urteil vom 4.9.2002, Az. 5 Sa 668/02 Andernfalls würden die Parteien einen Tatsacheninstanz verlieren, was durch die Bestimmung des § 538 ZPO vermieden werden solle (BAG a.a.O.; BGH LM Nr. 8 zu § 794 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO).

BGH, vom 5.2.2001, Az. V ZR 461/99 Das Berufungsgericht hätte den maßgeblichen Gesichtspunkt der Prozeßökonomie (vgl. Senat, Urt. v. 4. Juli 1969, V ZR 199/68, NJW 1969, 1669, 1670) erwägen und zudem auch erkennen lassen müssen, daß es die Alternative zwischen einer Zurückverweisung nach § 538 ZPO und einer eigenen Sachentscheidung nach § 540 ZPO gesehen hat (vgl. Senat, Urt. v. 4. Juli 1969, aaO; BGH, Urt. v. 15. März 2000, VIII ZR 31/99,

BGH, URTEIL vom 3.10.1998, Az. VIII ZR 344/97 Vielmehr war der Rechtsstreit, da beide Vorinstanzen mit unzutreffender Begründung die Zulässigkeit der Klage verneint haben, in entsprechender Anwendung von § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen (BGH, Urteil vom 4. Juni 1996 - IX ZR 261/95 = WM 1996, 1411 unter III).

BGH, URTEIL vom 6.10.1998, Az. V ZR 180/97 Wegen des noch rechtshängigen Zahlungsanspruchs ist die Sache in entsprechender Anwendung des § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgerichts zurückzuverweisen (vgl. BGH, Urt. v. 22. Mai 1981, I ZR 34/79, NJW 1982, 235, 236; Urt. v. 14. November 1984, VIII ZR 228/83, NJW 1985, 862).

BGH, URTEIL vom 3.10.1997, Az. XII ZR 290/95 Dagegen bezieht sich § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht auf den Fall, daß die erste Instanz - ebenso wie die zweite - eine Verpflichtung zu dem Schadensersatz, wenn ein Schaden entstanden ist, anerkennt, jedoch die Klage deshalb abweist, weil nach seiner Annahme ein Schaden nicht vorhanden ist, wenn also beide Instanzen in der rechtlichen Beurteilung der Schadensersatzpflicht übereinstimmen, aber in der Annahme der tatsächlichen Existenz eines Schadens voneinander abweichen (RGZ 59, 427, 428; 77, 396, 398; vgl. ferner BGHZ 71, 226, 232 f.; Urteil vom 24. November 1987 - VI ZR 42/87 - NJW 1988, 1984; vom 27. April 1994 - IV ZR 132/93 - BGHR ZPO § 538 Abs. 1 Nr. 3 Klageerweiterung 1; Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. § 538 Rdn. 22; Wieczorek/Rössler ZPO 2. Aufl. § 538 Rdn. DU).

BGH, URTEIL vom 4.6.1996, Az. IX ZR 304/95 Die Zurückverweisung hat an das Landgericht zu erfolgen (zu dieser Möglichkeit vergleiche BGHZ 16, 71, 82; BGH, Urt. v. 12. Januar 1994 - XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 380 f) , weil das Berufungsgericht bei richtiger Entscheidung seinerseits an das Landgericht hätte zurückverweisen müssen (§ 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).

BGH, URTEIL vom 4.0.1993, Az. III ZR 189/91 Einer Zurückverweisung der Sache nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO bedarf es dazu nicht (Senatsurteil BGHZ 27, 15, 27).

BGH, URTEIL vom 4.0.1992, Az. III ZR 197/90 Zur Entscheidung über die Höhe des Zinsschadens ist der Rechtsstreit gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen (vgl. BGHZ 16, 71, 82; Baumbach/Lauter-bach/Albers, ZPO 49. Aufl. § 565 An. 1 A; Zöller/Schneider, ZPO 17. Aufl. § 565 Rn. 1).

BGH, URTEIL vom 2.8.1989, Az. XI ZR 179/88 In Fällen, ■in denen das Berufungsgericht erstmals ein Vorbehaltsurteil erläßt, kann es die Sache in entsprechender Anwendung des § 538 Abs. 1 Nr. 4 ZPO an die erste Instanz zurückverweisen oder nach § 540 ZPO von einer Zurückverweisung absehen, wenn es dies für sachdienlich hält (BGH, Urteil vom 17. September 1987 - IX ZR 208/86, WM 1987, 1397, 1398 m.w.Nachw.).

BGH, URTEIL vom 5.9.1987, Az. V ZR 182/86 5 Weiterbehandlung der Sache durch das Berufungsgericht nicht sachdienlich erscheint (§§ 538 Abs. 1 Nr. 2, 540 ZPO; BGHZ 98, 362, 368).

BGH, URTEIL vom 4.8.1987, Az. IX ZR 208/86 Jedenfalls hat das Berufungsgericht, wenn es erstmals das Vorbehaltsurteil erläßt, die Sache in entsprechender Anwendung des § 538 Abs. 1 Nr. 4 ZPO an die erste Instanz zurückzuverweisen (herrschende Meinung, OLG München BayJMBl 1955, 196 und OLGZ 1966, 34, 38; OLG Düsseldorf MDR 1973, 856, 857; Thomas/Putzo § 538 An. 3 Nr. 4, Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Albers aaO und § 538 An. 3 C; Zöller/Schneider § 538 Rdnr. 26; Stein/Jonas/ Grunsky §*538 Rdnr. 26; Rosenberg/Schwab § 141 IV 1 d).

BGH, URTEIL vom 4.9.1982, Az. III ZR 42/81 Da im Rechtsstreit bisher lediglich über die Rechtswegfrage verhandelt worden ist, war die Sache vom erkennenden Senat (vgl. BGHZ 16, 71, 82) zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen (vgl. § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).

BGH, URTEIL vom 3.0.1980, Az. VIII ZR 197/78 Da beide Vorinstanzen bisher lediglich über die Zulässigkeit der Klage entschieden haben, hat der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, im Hinblick auf § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO den Rechtsstreit unmittelbar an das Landgericht zurückzuverweisen (vgl. dazu BGH Urteil vom 24. November 1951 - II ZR 26/51 = LM ZPO § 50 Nr. 2 Leitsatz d mit Anm. von Paulsen, hinsichtlich der Entscheidungsgründe insoweit - soweit ersichtlich - nicht veröffentlicht).

BGH, BESCHLUSS vom 1.11.1978, Az. ivb zb 514/80 Die Vorschrift des § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ist insoweit auch im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit, dem das Verfahren über den Versorgungsausgleich zugeordnet ist (§ 621 a Abs. 1 Satz 1 ZPO), sinngemäß anwendbar (vgl. auch BGH, RdL 1952, 69).

BGH, URTEIL vom 3.3.1978, Az. VIII ZR 54/77 Da das Berufungsgericht seinerseits die Sache gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 5 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen hätte, konnte Zurückverweisung an das Landgericht erfolgen (BGHZ 16, 71, 82; Baumbach/Lauter-bach/Albers/Hartmann, aaO, § 565 An. 1 A), das nunmehr gemäß § 343 ZPO zu entscheiden haben wird.

BGH, URTEIL vom 3.2.1976, Az. IV ZR 208/74 Wenn schon - nach 3etzt herrschender Meinung - die prozessualen Voraussetzungen für ein vom Berufungsgericht tatsächlich erlassenes Grundurteil in der Revisions ins tanz von Amts wegen zu prüfen sind (vgl. RG und BGH aaO, m.w.N.), so muß dies erst recht für eine ohne Erlaß eines Grundurteils erfolgte und nur auf § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO gestützte Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht gelten.

BGH, URTEIL vom 3.1.1975, Az. VIII ZE 144/73 Hinsichtlich der Höhe war der Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO; vgl. RGZ 50, 219, 224; 106, 44, 46; BGHZ 5, 324, 344).

BGH, URTEIL vom 4.6.1972, Az. III ZR 29/70 Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht, dessen Urteil ebenfalls aufzuheben ist, zurückzuverweisen, da das Berufungsgericht seinerseits nach § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO hätte verfahren müssen (vgl. BGHZ 16, 71, 82; Baumbach/Lauterbach, ZPO 30. Aufl. § 565 An. 1 A).

BGH, URTEIL vom 5.8.1968, Az. III ZR 15/78 'Ist der Ort, an dem eine vertragliche Verpflichtung zu erfüllen ist, von den Parteien in einer nach dem auf den Vertrag anwendbaren innerstaatlichen Recht wirksamen Vereinbarung bestimmt worden, so ist das Gericht dieses Ortes für die Entscheidung über Streitigkeiten in Bezug auf die genannte Verpflichtung nach Art, 5 Nr. 1 des Brüsseler Übereinkommens vom 27. September 1968 unabhängig davon zuständig, ob die Formvorschriften des Art. 17 beachtet sind.' c) Da die Parteien nach dem - vom Beklagten bestrittenen - Vortrag des Klägers eine diesen Voraussetzungen genügende mündliche Vereinbarung über den Erfüllungsort getroffen haben, hätte schon das Landgericht die hierzu erforderlichen Feststellungen treffen müssen.Auf die Rechtsmittel des Klägers hat der Senat die Sache daher nach § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO (vgl. BGH Urteil vom 24. November 1951 - II ZR 26/51 = LM ZPO 50 Nr. 2 Leitsatz d, insoweit nicht mitabgedruckt in BGHZ 4, 62) zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittelzüge, an das Landgericht zurückverwiesen.

BGH, Urteil vom 3.6.1956, Az. IV ZB 65/56 Die Vorschrift des § 538 Abs 1 Nr 2 ZPO ist nämlich entsprechend anwendbar, wenn zwar nicht über eine prozeßhindernde Einrede ent-schieden, aber die Klage in der ersten*Instanz* zu Unrecht aus anderen Verfahrensrechtlichen Gründen abgewiesen worden war und das Landgericht von seinem RechtsStandpunkt aus überhaupt kein sachliches Urteil fällen konnte (BGHZ 14? 11 /I47)• Andererseits kann das Revisionsgericht, wenn das Berufungs-