§ 528 ZPO: Bindung an die Berufungsanträge

BGH, URTEIL vom 4.8.2009, Az. IX ZR 149/08 Die Klage ist unzulässig und schon deshalb abzuweisen, was der Senat trotz des Verschlechterungsverbotes (§§ 528, 557 ZPO) auf die Rechtsmittel des Klägers hin klarzustellen hat (vgl. etwa BGH, Urt. v. 21. Januar 2004 - VIII ZR 209/03, MDR 2004, 700, 701).

BGH, URTEIL vom 3.1.2006, Az. IV ZR 56/05 16 a) § 528 Abs.3 ZPO a.F. - wortgleich mit § 531 Abs. 1 ZPO - erlaubt es nach seinem klaren Wortlaut dem Berufungsgericht lediglich zu überprüfen, ob eine Zurückweisung von Vorbringen in erster Instanz - wie etwa eines Beweisantrages - zu Recht vorgenommen worden ist (so bereits BGH, Urteil vom 17. Oktober 1979 aaO; Stein/Jonas/Grunsky, aaO § 528 Rdn. 12).

BGH, URTEIL vom 4.10.2004, Az. IX ZR 229/03 Denn schon bisher war in der Rechtsprechung anerkannt, daß im Berufungsrechtszug unstreitig gewordene Tatsachen, die in erster Instanz bestritten und zu Recht als verspätet zurückgewiesen worden waren, nicht ausgeschlossen sind, unabhängig davon, ob dies zur Erhebung von Folgebeweisen nötigt (BGHZ 76, 133, 141 zu §528 Abs.3 ZPO a.F.).

BGH, BESCHLUSS vom 4.0.2004, Az. V ZR 187/03 Allerdings galt mit § 528 Abs.3 ZPO a.F. auch im früheren Berufungsrecht eine Präklusionsbestimmung, die auf das Erfordernis einer Verzögerung verzichtete und für die gleichwohl anerkannt war, daß in der Berufungsinstanz unstreitig gewordener Tatsachenvortrag Berücksichtigung finden mußte (BGHZ 76, 133, 141).

BGH, BESCHLUSS vom 4.0.2004, Az. V ZR 187/03 a) Zu der Vorgängerregelung über die Präklusion neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz gemäß § 528 ZPO a.F. entsprach es der Rechtsprechung (BGH, Beschl. v. 26. Februar 1991, XIZR 163/90, NJW 1991, 1896, 1897

LAG Hamm, Urteil vom 1.10.2003, Az. 11 Sa 2022/02 Die in der ersten Instanz voll obsiegende Klagepartei muss nicht gegen dieses Urteil Berufung einlegen, um die volle Überprüfung ihres unveränderten Klagebegehrens sicherzustellen (BGH 20.09.1999 MDR 1999, 1459; BGH 24.09.1991 NJW 1992,117; Zöller-Gummer, ZPO 23. Aufl. 2003, § 528 ZPO Rz. 20).

BVerfG, Urteil vom 3.9.2000, Az. 1 BvR 2190/00 Die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bei der Anwendung zivilprozessualer Präklusionsvorschriften, namentlich bei der Anwendung des § 528 Abs. 2 ZPO a.F., hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (vgl. BVerfGE 66, 260 <264>; 67, 39 <42 f.>; 81, 97 <104 ff.>; 81, 264 <269 f.>).

BVerfG, Urteil vom 4.10.1997, Az. 1 BvR 2486/97 § 528 Abs. 2 ZPO ist so zu verstehen, daß die Nichtzulassung der erstmals in zweiter Instanz vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel nur erfolgen darf, wenn beide Voraussetzungen der Vorschrift, also die Verzögerung des Rechtsstreits und die grobe Nachlässigkeit der Prozeßpartei, kumulativ vorliegen (vgl. BGH, NJW 1989, 717 <718> m.w.N.;Zöller/Gummer, ZPO, 21. Aufl., § 528 Rn. 18; Thomas/Putzo, ZPO, 21. Aufl., § 528 Rn. 20).

BGH, URTEIL vom 5.5.1993, Az. V ZR 122/92 10 in der Zeit von 1983 bis 1985 durchgeführten, einen unverjährten Bereicherungsanspruch (BGHZ 108, 256, 261, 266) rechtfertigenden Bau- und Renovierungsmaßnahmen nun zu berücksichtigen haben, so daß es keiner Entscheidung mehr bedarf, ob dieser Vortrag zu Recht nach § 528 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wurde.

BGH, URTEIL vom 5.2.1991, Az. V ZR 339/89 a) Die Nichtberücksichtigung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 528 Abs. 2 ZPO setzt voraus, daß eine Verzögerung des Rechtsstreits bei Zulassung des Vorbringens und grobe Nachlässigkeit im vorangegangenen Rechts-zug kumulativ vorliegen (BGH, Urt. v. 22. September 1980,

BGH, URTEIL vom 4.0.1987, Az. III ZR 217/85 Danach war § 528 Abs.3 ZPO nicht mehr anwendbar (BGHZ 76, 133, 141).

BGH, URTEIL vom 3.9.1984, Az. VIII ZR 140/83 Das Berufungsgericht hat verkannt, daß das die Anfechtbarkeit der Kaufverträge betreffende Vorbringen der Beklagten, soweit es der Begründung der Widerklage diente, von § 528 Abs. 2 ZPO nicht erfaßt werden konnte; denn die Zurückweisungsvorschriften sind nur auf unselbständige Angriffs- und Verteidigungsmittel anwendbar, zu denen die Widerklage nicht gehört (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 1981 - VII ZR 112/80, LM ZPO § 528 Nr. 19 = NJW 1981, 1217 unter II 2; Hermisson, NJW 1983, 2229, 2230 unter II, s. aber auch unter IV 4).

BGH, URTEIL vom 2.4.1984, Az. XX ZR 57/83 Der Sachverhalt erfordert keine Entscheidung, ob entgegen dem vor dem 1. Juli 1977 geltenden Rechtszustande (vgl. BGH Urteil vom 21. Mai 1954 - V ZR 1/54 = LM PreisüberwVO § 4 Nr. 3; Urteil vom 12. November 1959 -II ZR 40/58 = LM ZPO § 529 Nr. 17) die Revision darauf gestützt werden kann, das Berufungsgericht habe Vorbrin^ gen zugelassen, das es nach § 528 Abs.3 ZPO nicht hätte zulassen dürfen (vgl. BGH Urteil vom 21. Januar 1981 -VIII ZR 10/80 = NJW 1981, 928; Deubner NJW 1981, 929).

BGH, Urteil vom 4.2.1983, Az. VII ZR 135/82 Daher konnte § 528 Abs.3 ZPO nicht angewendet werden (BGHZ 76, 133, 141 a.E. m.N.; BGH NJW 1980, 343, 344).

BGH, vom 1.0.1983, Az. VIII ZR 244/81 cc) Eine weitere - kumulativ neben der Verzögerung geforderte -Voraussetzung für den Ausschluß mit dem verspäteten Vorbringen ist nach § 528 Abs. 2 ZPO jedoch, daß die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug aus grober Nachlässigkeit unterlassen hatte (vgl. BGH, Urt. v. 22. September 1980 - II ZR 239/79, NJW 1981, 287).

BGH, URTEIL vom 4.9.1982, Az. III ZR 128/81 der Partei, die in erster Instanz obsiegt hat, nicht sprechen kann, wenn sie die Rechtslage von Anfang an ebenso wie letztlich auch ein Kollegialgericht der ersten Instanz beurteilt und ihr Vorbringen entsprechend beschränkt hat (Stein/Jonas/Grunsky 20. Aufl. § 528 ZPO Rdn. 10, 5; Thomas/Putzo 11. Aufl. § 528 ZPO An. 4 c m.w.Nachw.; vgl. Senatsurteil vom 18. Oktober 1956 -III ZR 245/55 — VersR 1956, 794; zur Ausnahme vgl. BGH Urteil vom 5. März 1968 - VI ZR 197/66 = VersR 1968, 581).

BGH, Urteil vom 3.4.1982, Az. VIII ZR 152/81 8 bb) Die Nichtzulassung des neuen Vortrags gemäß § 528 Abs. 2 ZPO durch das Berufungsgericht wäre nur berechtigt, wenn der Kläger ihn unter Vernachlässigung des Gebots in § 282 Abs. 1 ZPO nicht so zeitig in den Rechtsstreit eingeführt hätte, 'wie es nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführung entspricht' (s. auch BVerfG, Beschluß vom 18. April 1984 - 1 BvR 869/83, JZ 1984, 680, 681).

BGH, Urteil vom 3.4.1982, Az. VIII ZR 152/81 Da der neue Vortrag nicht als verspätet im Sinn von § 528 Abs. 2 ZPO anzusehen ist, kommt es nicht darauf an, ob der Kläger ihn jedenfalls nicht aus grober Nachlässigkeit - also in besonders gravierender Weise (vgl. BVerfG, Beschluß vom 30. Januar 1985 - 1 BvR 99/84, NJW 1985, 1144 unter II. 1) - unterlassen hatte.

BGH, URTEIL vom 3.11.1981, Az. IVa za 282/8 Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß es eine dem Landgericht verspätet vorgelegte Klagebegründung gemäß § 528 Abs.3 ZPO nur dann unberücksichtigt lassen darf, wenn dieses Angriffsmittel im ersten Rechtszug mit Recht zurückgewiesen worden ist (BGH Urteil vom 9. März 1981 - VIII ZR 38/8o = NJW 1981, 2255).

BGH, URTEIL vom 4.1.1981, Az. VII ZR 208/80 § 528 Abs.3 ZPO erlaubt wegen seines Ausnahmecharakters keine ergänzende Auslegung zur Ausfüllung einer vermeintlichen Wertungslücke (BGH NJW 1979, 2109, 2110).

BGH, URTEIL vom 4.1.1981, Az. VII ZR 208/80 Erst recht darf es nicht - wie hier - eine vermeintlich gebotene entsprechende Anwendung des § 528 Abs.3 ZPO mit Mutmaßungen darüber begründen, wie das Landgericht entschieden haben würde, wenn die Beklagte ihre Angaben zu dem Skontoabzug bereits im ersten Rechtszug vorgebracht hätte (BGH NJW 1980, 343, 344).

BGH, URTEIL vom 4.1.1981, Az. VII ZR 208/80 Das rechtfertigt aber nicht eine *entsprechendeM Anwendung des § 528 Abs.3 ZPO auf 'neues* Vorbringen (vgl. BGHZ 76, 133, 140; BGH NJW 1980, 1102, 1105; vgl. auch BVerfG NJW 1981, 271, 272).

BGH, Urteil vom 3.0.1981, Az. VIII ZR 10/80 § 528 Abs.3 ZPO bestimmt nur, daß die Nicht-zulassung von Angriffs- oder Verteidigungsmitteln der rechtlichen Nachprüfung durch das Berufungsgericht unterliegt, weil das in erster Instanz mit Recht nicht zugelassene Vorbringen auch im Berufungsverfahren ausgeschlossen bleiben soll (BGH Urteil vom 10. Juli 1979 - VI ZR 223/78 = NJW 1979, 2109; Senatsurteil vom 13. Februar 1980 aaO unter II 3 h aa und 4; vgl. auch BVerfG Beschluß vom 7. Okto-ber 1980 - 1 BvL 50/79 = NJW 1981, 271).

BGH, URTEIL vom 4.9.1980, Az. X ZR 44/78 Er macht dies in Anlehnung an die entsprechenden Vorschriften der Zivilprozeßordnung (§ 528 ZPO) davon abhängig, daß die Partei die Verspätung genügend entschuldigt, was nicht der Fall ist, wenn sie auf gröber Nachlässigkeit der Partei beruht (BGH Liedl 1956-58, 624, 627 - Hohlblockmauersteine; BGH GRUR 1980, 100

BGH, vom 3.1.1980, Az. VIII ZR 61/79 5. Entgegen der von einem Teil des Schrifttums vertretenen Ansicht (Lampenscherf MDR 1978, 365; Franzki DRiZ 1977, 161, 166 und NJW 1979, 9, 13; OLG Düsseldorf NJW 1979, 1719; a.A. Dengler NJW 1980, 163) ist § 528 Abs.3 ZPO nicht verfassungswidrig (BGH Urt. v. 31. Januar 1980 - VII ZR 96/79).

BGH, vom 3.1.1980, Az. VIII ZR 61/79 15 aa) Die Frage braucht nicht entschieden zu werden, weil die Differenzierung zwischen den Absätzen 1 und 2 des § 528 ZPO einerseits und Abs.3 dieser Bestimmung andererseits durch vernünftige, sich aus der Natur der Sache ergebende einleuchtende Gründe gerechtfertigt wird und es schon deshalb an einem Verstoß gegen Art. 3 GG fehlt (BVerfGE 36, 119, 130; 31. 212, 218; 33, 367, 384).

BGH, URTEIL vom 3.1.1980, Az. VIII ZR 146/79 einem Teil der Literatur vertretenen Ansicht (Lampenscherf MDR 1978, 365; Franzki DRiZ 1977, 161, 166 und NJW 1979, 9, 13; OLG Düsseldorf NJW 1979, 1719; a.A. Dengler NJW 1980, 163) ist § 528 Abs.3 ZPO nicht verfassungswidrig (ebenso im Ergebnis BGH Urteil vom 31. Januar 1980 aaO).

BGH, URTEIL vom 4.0.1980, Az. VII ZR 96/79 Der Ausschluß nach § 528 Abs.3 ZPO setzt - anders als die Nichtzulassung nach Absatz 1 und 2 - nicht voraus, daß die Zulassung des verspäteten Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug verzögern würde (BGH NJW 1979, 2109).

BGH, URTEIL vom 4.0.1980, Az. VII ZR 96/79 ee) Die Anwendung des § 528 Abs.3 ZPO führt auch dann nicht zu einem unbilligen oder schwer erträglichen Ergebnis, wenn ein im ersten Rechtszug zu Recht als verspätet zurückgewiesenes Vorbringen im zweiten Rechtszug unstreitig geworden ist (vgl. OLG Düsseldorf aaO).

BGH, URTEIL vom 2.6.1979, Az. VI ZR 223/78 11 Sofern eine Beweiserhebung in Betracht kommt, wird das Berufungsgericht für die Frage, ob diese die Erledigung des Rechtsstreits i.S. von § 528 Abs. 1 ZPO verzögern würde, nicht auf die Dauer des Rechtsstreits insgesamt (einschließlich des erstinstanzlichen Verfahrens), sondern darauf abzustellen haben, ob der Berufungsrechtszug durch die Beweiserhebung verzögert werden wird (vgl. OLG Celle NJW 1979, 377; Stein/Jonas/Grunsky ZPO 20. Aufl. § 527 Rdz.

BVerfG, vom 5.11.1976, Az. 1 BvL 50/79 In diese Richtung wirkt einmal die Rechtsprechung, die sich mit der fehlerhaften Anwendung von Präklusionsvorschriften befaßt und die im Rahmen des § 528 Abs.3 ZPO für die Prüfung von Bedeutung ist, ob das erstinstanzliche Gericht das Vorbringen 'zu Recht' zurückgewiesen hat (vgl. BVerfGE 51, 188; Beschluß vom 29. April 1980 - 2 BvR 1441/79 - (EuGRZ 1980, S. 377); ferner BGH, NJW 1980, S. 1105 und S. 1167).

BVerfG, vom 5.11.1976, Az. 1 BvL 50/79 In einem solchen Falle kann indessen - wie das vorlegende Gericht zutreffend ausführt (vgl. auch BGH im Urteil vom 13. Februar 1980 mit kritischer Anmerkung von Schneider, MDR 1980, S. 488) - die Ausschließungswirkung nicht dadurch vermieden werden, daß in die Vorschrift des § 528 Abs.3 ZPO ein Verzögerungskriterium hineininterpretiert wird.

BGH, URTEIL vom 2.9.1975, Az. VI ZR 226/74 Auch wenn mit der Revision eine arbeitsrechtliche Streitigkeit anzunehmen wäre, hat der Beklagte die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit jedenfalls durch Nichtvorbringen in erster Instanz sowie Unterlassen einer Nachholung im zweiten Rechtszug gemäß § 528 ZPO verloren; mit dieser Einrede ist er daher auch im Revisionsrechtszug abgeschnitten (vgl. BGH Urteil vom 1. Juli 1955 - V ZR 221/54 = LM Nr. 4 zu § 528 ZPO).

BGH, URTEIL vom 5.11.1971, Az. I ZR 52/70 Aus dieser Vereinbarung mag zu entnehmen sein, daß die Klägerin damit auf die ihr im ersten Rechtszug erwachsene Rüge, das Verlangen des Beklagten nach Sicherheit sei bereits in der Berufungsinstanz verspätet gestellt worden (§ 528 Satz 1 ZPO), verzichtet habe (BGH aaO).

BGH, URTEIL vom 4.10.1967, Az. la ZR 50/65 § 528 ZPO schließt die Prüfung der Zuständigkeitsfrage durch das Berufungs- und Revisionsgericht auf Rüge und erst recht von Amts wegen eindeutig für den Pall aus, daß die beklagte Partei im ersten Rechtszuge die sachliche Unzuständigkeit des Landgerichts für den vermögensrechtlichen Klageanspruch nicht geltend gemacht und die Unzuständigkeitseinrede auch nicht bei Vorliegen der Voraussetzungen unverschuldeter Nachholung im zweiten Rechtszuge erhoben hat (vgl, BGHZ aaO, 20, 22).

BGH, URTEIL vom 4.10.1967, Az. la ZR 50/65 Das Rügerecht, welches der Beklagte in der Revisionsinstanz verloren hat, lebt nicht etwa im Berufungsrechtszuge wieder auf.Es besteht kein schutzwürdiges Interesse des Beklagten, ihm das Rügerecht nur deshalb wieder zu eröffnen, weil das Revisionsgericht nicht endgültig entscheiden konnte (vgl. hierzu BGH DM Nr. 6 zu § 528 ZPO NJW 1960, 1951, 1952).

BGH, vom 1.10.1961, Az. VIII ZR 65/61 Ist das ergänzende Sicherheitsverlangen im Berufungsrechtszug nicht rechtzeitig gestellt worden, so konnte doch die Klägerin auf die Beobachtung der Vorschrift des § 528 Satz 1 ZPO wirksam verzichten (vgl. BGH Urt. v. 18. März 1953 - VI ZR 15/52 - LM BGB § 675 Hr.6).

BGH, Urteil vom 2.3.1953, Az. II ZR 12/57 -4*- Hinblick auf § 528 Satz 2 ZPO war dem Berufungsgericht eine Prüfung versagt, ob für die Klage das Arbeitsgericht nach § 2 2iff, 2 ArbGG zuständig ist« Dies gilt in gleicher Weise für die Revisions ins tanz (BGHZ 26, 304)-»