§ 128 ZPO: Grundsatz der Mündlichkeit; schriftliches Verfahren

BGH, BESCHLUSS vom 2.4.2012, Az. VIII ZB 3/11 In einem derartigen Fall gebietet es aber der von Anmerkung 1 Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 W-RVG verfolgte Regelungszweck, dem Rechtsanwalt eine zusätzliche Gebühr für seine besonders gründliche und umfassende schriftliche Vorarbeit, die mit der eine mündliche Verhandlung entbehrlich machenden entscheidungsreifen Darstellung des Sachverhalts verbunden ist, genauso zuzubilligen wie im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO beziehungsweise § 495a ZPO, bei dem in vergleichbarer Weise auf Grund einer Ausnahmevorschrift im Einzelfall eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung getroffenen werden kann (BGH, Beschlüsse vom 24. Juli 2003 -VZB 12/03, NJW2003, 2133 unter II 2 b aa [zu § 35 BRAGO]; vom 9. März 2006 - V ZB 164/05, NJW 2006, 2495 Rn. 5 ff.; vom 28. September 2006 - V ZB 105/06, NZM 2007, 43 Rn. 16).

BGH, BESCHLUSS vom 3.1.2012, Az. XII ZB 165/11 Im schriftlichen Verfahren sind Urteile in einem nach § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu bestimmenden Termin zu verkünden (BGH Urteil vom 12. März 2004 - XII ZR 37/03- FamRZ 2004, 1187 f.).

BGH, URTEIL vom 4.5.2011, Az. I ZR 41/10 Nach § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO setzt die Anordnung des schriftlichen Verfahrens die Zustimmung der Parteien voraus, die zweifelsfrei erklärt werden muss (BGH, Urteil vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05, NJW 2007, 2122 Rn. 8).

BGH, URTEIL vom 4.10.2007, Az. I ZR 99/05 Bei Entscheidungen, die im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO ergangen sind, findet die Beweisregel des § 314 Satz 1 ZPO nur auf Parteivorbringen Anwendung, das Gegenstand einer früheren mündlichen Verhandlung gewesen ist (BGH, Urt. v. 10.3.1972 -VZR 87/70, WM 1972, 656 f.; Musielak/Musielak aaO §314 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 314 Rdn. 4; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., §314 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., §314 Rdn. 4).

BGH, BESCHLUSS vom 2.8.2007, Az. VI ZB 53/06 Mit der Regelung in Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 RVG W soll nämlich erreicht werden, dass der Prozessbevollmächtigte, der im Zivilprozess im Hinblick auf den Grundsatz der Mündlichkeit (§ 128 Abs. 1 ZPO) an sich erwarten kann, in der mündlichen Verhandlung eine Terminsgebühr zu verdienen, keinen Gebührennachteil erleidet, wenn durch eine andere Verfahrensgestaltung auf eine mündliche Verhandlung verzichtet wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. Oktober 2005 - III ZB 42/05- NJW 2006, 157, 158; vom 10. Juli 2006 - II ZB 28/05-MDR 2007, 302).

BGH, BESCHLUSS vom 1.6.2006, Az. II ZB 28/05 Das ergibt sich aus der gebotenen teleologischen Interpretation, weil der Gesetzgeber mit der Regelung in Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 W hat erreichen wollen, dass der Prozessbevollmächtigte, der in einem Zivilprozess im Hinblick auf den Grundsatz der Mündlichkeit (§ 128 Abs. 1 ZPO) erwarten kann, in der mündlichen Verhandlung seine Terminsgebühr zu verdienen, keinen Gebührennachteil erleiden soll, wenn durch eine andere Verfahrensgestaltung auf eine mündliche Verhandlung verzichtet wird (BGH, Beschl. v. 27. Oktober 2005 aaO S. 158).

BGH, BESCHLUSS vom 4.9.2005, Az. III ZB 42/05 Zwar stünde der Wortlaut dieser Bestimmung einer Auslegung nicht entgegen, nach der der Abschluss eines schriftlichen Vergleichs nur dann eine Terminsgebühr auslöst, wenn er in einem schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO oder nach § 495a ZPO geschlossen wird (so im Bewusstsein des einengenden Charakters dieser Auslegung OLG Nürnberg NJW-RR 2005, 655, 656; vgl. auch Hartmann, Kostengesetze, 35. Aufl. 2005, VV 3104 Rn. 30).

LG Wuppertal, Beschluss vom 4.5.2005, Az. 6 T 338/05 Dieser Wortlaut legt aber nahe, daß in der ersten Alternative das Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO und nicht nach § 278 Abs.6 ZPO gemeint ist (vgl. BGH, NJOZ 2004, Seite 4083; OLG Nürnberg; NJW-RR 2005, Seite 655).

BGH, Urteil vom 2.4.2001, Az. zu je 1/2 Der Bundesgerichtshof hat in einem Fall, in dem beide Parteien - zunächst - ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Einzelrichter erklärt hatten, entschieden, daß auf den Widerruf des Einverständnisses mit der Einzelrichterentscheidung in der Berufungsinstanz §128 Abs. 2 Satz 1 ZPO entsprechend anwendbar ist, mit der Folge, daß ein Widerruf nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozeßlage in Betracht kommt (BGHZ 105, 270 ff).

BGH, URTEIL vom 1.11.1989, Az. Pis fFM 4/89 -/ wesentlich geändert hat (BVerwG NJW 1969, 252; Kopp aaO Rdn. 7, Redeker/von Oertzen aaO Rdn. 4; vgl. auch für § 128 Abs. 2 ZPO a.F. BGHZ 11, 27, 31 f).

BGH, Urteil vom 3.9.1988, Az. IVb ZR 10/88 Einen damit vergleichbaren Meinungsstreit, nämlich denjenigen über die Widerruflichkeit der Zustimmung der Parteien zu dem schriftlichen Verfahren (vgl. die Meinungsübersicht im Vorlagebeschluß des V. Zivilsenats des BGH vom 10. Oktober 1969 - WM 1970, 75), hat er später mit der sogenannten Vereinfachungsnovelle vom 3. Dezember 1976 (BGBl I 3281) durch die Neufassung des § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO entschieden, und zwar dahin, daß die Zustimmung nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozeßlage widerruflich ist.

BGH, Urteil vom 3.9.1988, Az. IVb ZR 10/88 Wenn die Sache im Zeitpunkt des Widerrufs bei objektiver Betrachtung und nicht nur aus der subjektiven Sicht der Parteien einen derartigen Zuschnitt nicht mehr hat, ist eine wesentliche Veränderung der Prozeßlage, die den Widerruf rechtfertigt, zu bejahen (vgl. für § 128 Abs. 2 ZPO a.F. BGH, Urteil vom 12. Juni 1970 - V ZR 133/60 - NJW 1970, 1458, 1459).

BGH, BESCHLUSS vom 4.3.1987, Az. I ZB 4/86 Davon sei der Fall des Richterwechsels im schriftlichen Verfahren zu unterscheiden, bei dem in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 128 Abs. 2 ZPO (BGHZ 11, 27, 29) ein Richterwechsel deshalb als unschädlich anzusehen sei, weil die im schriftlichen Verfahren zu treffende Entscheidung allein dem den Richtern vorliegenden Akteninhalt, nicht aber dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung entnommen werden müsse (aaO, S. 295 Richterwechsel II).

BGH, URTEIL vom 2.3.1984, Az. ix ZR 153/83 1. a) Die Erledigungserklärung ist in der mündlichen Verhandlung abzugeben (§ 128 Abs. 1 ZPO; BGH Urteil vom 8. Februar 1968 - VII ZR 113/65 = LM ZPO § 91 a Nr. 26 = NJW 1968, 991, 992).

BVerfG, Urteil vom 5.1.1984, Az. 1 BvR 677/84 Im nach § 128 Abs.3 ZPO angeordneten schriftlichen Verfahren sei die Berufung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 60, 96) auch dann zulässig, wenn er rechtzeitig innerhalb der ihm gesetzten Frist Stellung genommen habe und die Berufungssumme nicht mehr als 700 DM betrage.

BGH, BESCHLUSS vom 3.11.1981, Az. ivb zb 806/80 Allerdings tragen die in der Berufungsbegründung angekündigten Anträge nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der herrschenden Meinung im Schrifttum in der Regel nur vorläufigen Charakter, und sie können noch in der mündlichen Verhandlung - beziehungsweise bis zu dem ihr entsprechenden Zeitpunkt im Rahmen eines schriftlichen Verfahrens (§ 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO) - geändert, insbesondere erweitert werden, sofern sich die Erweiterung nur im Rahmen der Berufungsbegründung hält (BGHZ 12, 53, 67;

BGH, URTEIL vom 4.1.1979, Az. IX ZR 126/77 Dem Schluß der mündlichen Verhandlung entspricht im Falle des schriftlichen Verfahrens nach § 128 Abs. 2 ZPO aF die Absendung der Entscheidung, also das Hinausgeben durch die Geschäftsstelle (BGH NJW 1967, 1466).

BGH, Urteil vom 2.6.1975, Az. VIII ZR 277/75 Das ist bei Entscheidungen, die nach § 128 Abs. 2 ZPO in einem Verfahren ohne mündliche Verhandlung getroffen werden und bei denen die Verkündung durch Zustellung der Urteilsformel von Amts wegen ersetzt wird (§ 310 Abs. 2 ZPO), nicht der Fall; denn eine Einwilligung der Parteien zu einer Entscheidung nach § 128 Abs. 2 ZPO bedeutet einen Verzicht auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung und ihre Unmittelbarkeit (BGHZ 11,

BGH, Urteil vom 2.6.1975, Az. VIII ZR 277/75 Zu berücksichtigen bei der Entscheidung des Gerichts ist deshalb bei einem Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich (vgl. BGHZ 17, 118, 120) alles, was bis zur Absendung der Entscheidung, also bis zu ihrer Hinausgabe durch die Geschäftsstelle zur Post schrift-sätzlich vorgetragen ist; denn dieser Zeitpunkt entspricht im schriftlichen Verfahren dem Schluß der mündlichen Verhandlung (BGH Beschlüsse vom 9. März 1967 - Ia ZB 28/65 = NJW 1967, 1466, 1467 und vom 2. Oktober 1967 - III ZB 24/67 = NJW 1968, 49, 50).

BGH, BESCHLUSS vom 2.9.1973, Az. X ZB 13/72 Ein Richterwechsel im schriftlichen Verfahren ist unschädlich (vgl. zu § 128 Abs. 2 ZPO; BGHZ 11, 27, 29 ff).

BGH, BESCHLUSS vom 2.9.1973, Az. X ZB 13/72 10 - ist das vom Bundesgerichtshof in BGHZ 11, 27, 31, 32 bejaht worden, in neueren Entscheidungen jedoch offen geblieben (vgl. BGHZ 28, 278, 283; BGH LM § 128 ZPO Nr. 16 und Nr. 23 = NJW 1970, 1458).

BGH, BESCHLUSS vom 4.10.1970, Az. I ZB 3/71 In einem entsprechenden Zlvllprozeßfall hat der Bundesgerichtshof einen Richterwechsel nach der mündlichen Verhandlung als unschädlich angesehen (BGHZ 11, 27, 30 m. w. H. und zustimmender Anmerkung von Johannsen bei LM Nr. 2 zu § 128 ZPO).

BGH, Urteil vom 5.11.1967, Az. V ZR 114/64 Im Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO muß die Entscheidung darauf abgcstellt werden, wann die dem Urteil zugrunde liegende Beratung - bei wiederholter Beschlußfassung die letzte Beratung - stattge- -funden hat (BGH Urteil vom 12. Juli 1965, III ZR 241/64, LM Nr. 13 zu Art. lol GG), Pie an dieser Beratung

BGH, vom 3.9.1958, Az. V ZR 158/57 die Vorschrift als § 7 Satz 1 enthalten» Von dort wurde sie durch Art» 2 Nr. I1* des Vereinheitlichungsgesetzes vom 12. September 1950 (BGBl ^55) als Abs» 2 des § 128 in die Zivilprozeßordnung übernommen, ohne daß damit eine sachliche Änderung verbunden war (Bülow SJZ 1950, 715, 717)» Cb das Einverständnis aus § 128 Abs. 2 ZPO bis zur Entscheidung Jederzeit frei, also ohne Vorliegen besonderer Gründe widerrufen werden kann, ist (wie dies schon bei der Geltung der entsprechenden früheren Vorschrifteh der Pall war) umstritten (bejahend OLG Nürnberg JW 1929?

BGH, Urteil vom 6.3.1955, Az. IV ZR 261/54 Wie auch die Revision nicht verkennt, kann ein Beschluß des Gerichts, daß die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung getroffen werden solle, mit Einverständnis der Parteien auch dann ergehen, wenn bereits eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat (vgl BGHZ 11, 27 f = LM Nr 2 zu § 128 ZPO mit Anm von Johannsen).