BGH, URTEIL vom 4.1.2013,
Az. IX ZR 32/12
§ 30 Rn. 30; HmbKomm-lnsO/Lüdtke, 4. Aufl., § 39 Rn. 32), kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden, weil auch nach dem das Verständnis des neuen Rechts prägenden § 32a GmbHG aF (BT-Drucks. 16/6140 S. 56) der Zessionär den Eigenkapitalersatzcharakter einer abgetretenen Forderung gegen sich gelten lassen musste (BGH, Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 238/87, BGHZ 104, 33, 43; vom 2. Februar 2006 - IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 Rn. 12; vom 5. Dezember 2007 - XII ZR 183/05, WM 2008, 162 Rn. 29 ff).
BGH, URTEIL vom 4.11.2011,
Az. IX ZR 11/11
-9- 14 aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 32a Abs. 2 GmbHG aF, der Vorgängervorschrift des § 44a InsO, unterlag es der freien Entscheidung des Drittgläubigers, die Gesellschafts- oder die Gesellschaftersicherheit in Anspruch zu nehmen (grundlegend BGH, Urteil vom 19. November 1984 - II ZR 84/84, ZIP 1985, 158; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Oktober 1985 -IIZR 280/84, ZIP 1986, 30, 31; vom 9. Dezember 1991
LG Hagen, Urteil vom 5.6.2011,
Az. 9 O 191/10
29Nach der bisherigen – ständigen Rechtsprechung – des Bundesgerichtshofes fanden die eigenkapitalersetzenden Regelungen, also auch § 32a Abs.3 GmbHG Anwendung, wenn ein Gesellschafter an der Darlehen nehmenden und an der Darlehen gebenden Gesellschaft beteiligt ist und auf die Gewährung oder den Abzug der Kredithilfe an das andere Unternehmen bestimmenden Einfluss ausüben kann, insbesondere dem Geschäftsführungsorgan der Hilfe gewährenden Gesellschaft entsprechende Weisungen erteilen kann (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1134 LS).
BGH, URTEIL vom 4.1.2011,
Az. IX ZR 131/10
Denn schon die nähere Ausgestaltung der in § 32a Abs.3 Satz 1 GmbHG aF kodifizierten Vorgängerregelung war bewusst der Rechtsprechung überlassen worden (Ulmer/ Habersack, GmbHG, 2006, §§ 32a/b Rn. 101; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. September 1981 - II ZR 104/80, BGHZ 81, 311, 315).
BGH, URTEIL vom 4.6.2007,
Az. IX ZR 256/06
63 c) § 32a Abs.3 Satz 2 GmbHG greift nicht ein, weil die Forderungen bereits vor dem Inkrafttreten dieser Norm am 24. April 1998 stehengelassen wurden (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juli 2005 - II ZR 285/03, WM 2005, 1751).
BGH, URTEIL vom 4.6.2007,
Az. IX ZR 221/05
25 Zwar führt auch das Stehen lassen von Forderungen zur Anwendung der Regelungen über den Eigenkapitalersatz (§§ 32a, 32b GmbHG; vgl. BGHZ 127, 336, 345).
FG Münster, Urteil vom 5.10.2006,
Az. 9 K 1100/03
Der Anwendung des § 32a Abs.3 GmbHG steht es auch nicht entgegen, wenn die Nutzungsüberlassung an die spätere Gemeinschuldnerin nicht durch den Gesellschafter selbst erfolgt, sondern durch eine Schwestergesellschaft im Rahmen einer Betriebsaufspaltung (BGH, BGHZ 121, 31, NJW 1993, 392).
BGH, BESCHLUSS vom 4.8.2006,
Az. IX ZR 55/05
2 Ist eine Gesellschaft insolvenzreif, liegt zwingend eine 'Krise der Gesell- schaft' im Sinne von §§ 32a GmbHG, 172a HGB vor (vgl. etwa BGH, Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, WM 2005, 848, 849).
LG Düsseldorf, Urteil vom 4.8.2006,
Az. 4a O 281/06
19In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Vermietung oder anderweitige Gebrauchsüberlassung von Wirtschaftsgütern unter bestimmten Voraussetzungen der Gewährung eines eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehns im Sinne der §§ 32a Abs.3 GmbHG, 135 Nr. 2 InsO mit der Folge gleichzustellen ist, dass die Gesellschafterleistung solange als Eigenkapital zu behandeln ist, bis die Gesellschaftskrise überwunden, insbesondere das Stammkapital wieder vollständig aufgefüllt ist (vgl. BGHZ 109, 57 ff.; 121, 31 ff.; 127, 1 ff.; 17 ff.).
BGH, URTEIL vom 4.1.2006,
Az. IX ZR 67/02
16 bb) Die Rechtsfolgen der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung ge- hen daher bei einer Veräußerung des Grundstücks auf den Erwerber nur dann über, wenn dieser Gesellschafter ist oder einem Gesellschafter nach § 32a Abs.3 GmbHG oder den Rechtsprechungsregeln zu dem Eigenkapitalersatz gleichsteht (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, WM 2005, 747, 748; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. §§ 32a/b Rn. 53 ff).
BGH, URTEIL vom 1.0.1987,
Az. II ZR 63/86
Dies gilt nach den zu §§ 30, 31 GmbHG erarbeiteten, weiter geltenden (vgl. BGHZ 90, 370 = WM 1984, 652) Rechtsprechungsgrundsätzen ebenso wie für § 32a GmbHG (vgl. Urt. v. 6. Mai 1985, aaO).